Sentencia Penal Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 154/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 4 DE JAÉN

Procedimiento Abreviado nº 340/2013

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 154/2016

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Número 69

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. PÍO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados:

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Dª. MARÍA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén a 15 de Marzo de 2016

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 340/2013, por el delito contra la ordenación del territorio, siendo acusado Alejandro , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Ha sido apelante el acusado y apelado el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 340/2013, se dictó en fecha 6 de Noviembre de 2015, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' UNICO.-Se declara probado por la prueba practicada que el acusado Alejandro , con posterioridad al día 20 de Octubre de 2008 ha venido realizando en calidad de promotor obras de nueva edificación y construcción sobre parte del primitivo inmueble Cortijo del Mansegoso de Abajo situado en el Polígono NUM000 Parcela NUM001 del Catastro de rústica del término municipal de Santiago Pontones, sobre suelo clasificado conforme a las Normas Subsidiarias de Planeamiento como No Urbanizable de Especial Protección por legislación específica dentro de los límites del Parque Natural de las Sierras de Cazorla, Segura y Las Villas.

Las obras de edificación, que a fecha 19 de Agosto aun continuaban en fase de ejecución, han supuesto la realización de un edificio nuevo con un aumento de la superficie construida y del volumen del inmueble y han consistido a nivel de planta baja en la ejecución de un porche cubierto con teja y abierto por sus tres costados con una superficie de 51,90 m2; a nivel de planta primera en ejecución de una planta completa con una superficie construida con un total de 165,07 m2; y a nivel de planta segunda en la ejecución de un altillo bajo cubierta con una superficie total de 165,07 m2.

La edificación llevada a cabo por el acusado no es susceptible de ser autorizable al ser incompatible con el planeamiento urbanístico de Santiago-Pontones, incumplir el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Natural de las Sierras de Cazorla, Segura y Las Villas y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.'.

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Alejandro como autor criminalmente responsable de :

- un delito contra la ordenación del territorio de los arts. 319.1 y 3 CP , y art.338 CP , a la pena de 3 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 24 meses y 1 día con cuotas diarias de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de promotor o constructor durante 3 años y 1 día .

En concepto de responsabilidad civil, procede la demolición de la edificación y su restitución al estado anterior a la solicitud de la licencia, a costa del acusado.

Con imposición de las costas procesales' .

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que condena al recurrente como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art 319.1 del CP , redacción anterior a la LO 5/2010, aplicando el subtipo agravado del art 338 del CP .

Como primer motivo del recurso se plantea la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puesto que la resolución recurrida plantea un relato fáctico que no guarda relación alguna con el objeto del proceso.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva debemos de recordar como indica la STS 531/2015, de 23 de septiembre , que este derecho 'incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes.'

Esa respuesta razonada, en cuanto a la declaración de hechos probados de la resolución recurrida, como indican las STS DE 27 DE FEBRERO DE 2016 o 23 DE ABRIL DE 2015 , ha de reunir los siguientes requisitos:

a) En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) La sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

c) El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; sino solo los acreditados.

d) El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.

En el caso de autos en la resolución recurrida se recoge un relato de hechos probados claro y preciso, el cual además es conforme con la actividad probatoria desplegada en el proceso, por lo que al margen de discrepar o no de esa valoración probatoria, no podemos hablar en estos supuestos de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.

SEGUNDO.- Se plantea como segundo motivo de apelación la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24 de la Constitución Española .

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.'

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del acusado.

La prueba válidamente practicada en el plenario ha puesto de manifiesto que el acusado ha procedido a realizar una nueva construcción sobre parte de un primitivo cortijo preexistente, realizando a nivel de la planta baja un porche cubierto con una superficie de 51,90 metros cuadrados, a nivel de planta primera ha ejecutado una planta completa de 165,07 metros cuadrados, y a nivel de planta segunda un altillo bajo cubierta de 165.07 metros cuadrados. Dichas obras se han ejecutado en una zona no Urbanizable de especial protección dentro además de los límites del Parque natural de Cazorla, Segura y las Villas.

Las aludidas obras, tal y como pusieron de manifiesto los técnicos que declararon en el acto del plenario, no son susceptibles de legalización, y además se realizaron sin licencia alguna, puesto que el hoy acusado se limitó a solicitar una licencia para el arreglo de unas goteras en el tejado del cortijo, así como para la reparación de alicatado e instalación de agua corriente, licencia de la que no obtuvo respuesta alguna, y además acometió unas obras que nada tenían que ver con la solicitud realizada.

Ante este material probatorio no puede entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.

TERCERO.- Como tercer motivo de apelación se plantea la existencia de un vicio de incongruencia omisiva al no haberse dado adecuada respuesta a varias alegaciones realizadas por la defensa en el acto del juicio.

Como señala la STS DE 5 DE NOVIEMBRE DE 2015 'En cuanto a la incongruencia omisiva alegada, indica la STS 531/2015, de 23 de septiembre , que la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho 'incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental', ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que 'No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ) '.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que 'las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta', ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/199; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación', (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. '

En el caso de autos el planteamiento de la incongruencia omisiva se hace con respecto a cuatro cuestiones: inaplicación del subtipo agravado del art 338 del CP , apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, apreciación del error de tipo o de prohibición en la conducta del acusado y, por último, el carácter legalizable de la obra.

Con respecto a la aplicación del subtipo agravado del art 338 del CP no existe una incongruencia omisiva propiamente dicha, sino que el juez a quo realiza una aplicación automática de esa agravación por estar la obra incardinada en el Parque Natural de Cazorla, Segura y Las Villas.

El art 338 del CP establece que se impondrá la pena superior en grado cuando las conductas punibles de ese título 'afecten a algún espacio natural protegido.'

Como se señala en la SAP DE MADRID DE 27 DE DICIEMBRE DE 2013 'La agravación del artículo 338 CP requiere que el 'espacio natural protegido' resulte afectado. La cuestión es determinar qué se entiende por afectación. Una interpretación amplia de dicho precepto sugeriría que por 'afectación' debe entenderse toda actuación en el espacio natural protegido, cause o no perjuicio y altere o no el equilibrio medioambiental de la zona que se pretende proteger. En tal caso 'afectación' equivaldría a 'hacer en, realizarse en' o vocablos similares que no han sido utilizados en el precepto.

Una interpretación más restrictiva y más acorde con el bien jurídico que se pretende proteger con la norma y que se corresponde mejor con el fundamento de la agravación contenida en el artículo 338 CP sugiere que por afectación debe entenderse no sólo la mutación del espacio sino el deterioro del medio ambiente que se pretende proteger. En tal sentido el Diccionario de la Real Academia define la palabra 'afectar' como 'producir alteración o mudanza en alguna cosa' pero también como 'menoscabar, perjudicar o influir desfavorablemente'.

Consideramos que esta última es la acepción admisible por lo que procede analizar qué tipo de menoscabo justifica la agravación. Debe tratarse de un menoscabo que suponga una afectación efectiva y material del espacio protegido para lo que habrán de valorarse todas las circunstancias concurrentes tales como si la zona afectada constituye o no el núcleo esencial del espacio que contiene los valores que se pretenden proteger con la declaración administrativa de espacio natural protegido, el tipo e importancia de la actuación ilícita realizada, los usos anteriores que se venían realizando en el mismo terreno, la degradación de la zona por otras actuaciones anteriores y cualesquiera otras que puedan tener incidencia para determinar el menoscabo efectivo producido con la actuación ilícita.'

En esta línea interpretativa se sitúa esta Audiencia Provincial de Jaén, tal y como se recoge en la Sentencia de 18 de junio de 2012 de la Sección 1 ª, al señalar que 'Sin embargo, no podemos estimar que se haya probado el plus de antijuridicidad que permite la aplicación de la agravación contenida en el artículo 338, que obliga a aplicar la pena superior en grado, que en el caso supondría una pena mínima de al menos tres años de prisión, pues debe reconocerse que, como se afirma en la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 de la Secc. 8 ª de Cádiz, el hecho de que la construcción se efectúe en el Parque Natural, ' cuya concurrencia es necesaria para el encaje y la subsunción de los hechos enjuiciados en el tipo penal previsto en el art. 319.1 del C. Penal , no puede ser tomada a su vez para apreciar la concurrencia del subtipo agravado previsto en el art. 338 del C. Penal . Ello supondría una grave y evidente conculcación del principio 'non bis in idem'. En la interpretación lógica y sistemática de ambos preceptos entendemos que la afectación de la conducta realizada por el sujeto activo a algún espacio natural protegido exige un plus, la constatación de haber puesto en peligro grave algún elemento esencial del equilibrio ecológico del espacio natural o lo que es igual, que haya podido alterar gravemente el status quo del espacio natural previo a la intervención que se cuestiona. Descendiendo al caso enjuiciado, no se ha practicado en el marco de este proceso prueba alguna que acredite dicha alteración o perjuicio. Este medio de prueba hubiere requerido profundizar primero en el equilibrio existente y constatar después su grave alteración conforme a las leyes de experiencia aplicables, para extraer de ello el necesario juicio de peligro concreto que inspira el tipo penal de referencia. Es preciso la constatación de un peligro concreto, conocido y demostrable; no bastan las meras conjeturas o las conclusiones de carácter teórico, perfectamente desligables del caso concreto y alcanzadas en base al sentido general de las reglas de experiencia. A mayor abundamiento, el propio relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada, que debe permanecer inalterable, al no haber sido combatido por motivo de impugnación alguno, no recoge esa afectación negativa del espacio natural. Se limita a expresar la conducta realizada por el acusado y a describir el lugar en el que ha sido levantada la construcción, sin más concreciones acerca del menoscabo, degradación o perjuicio que la misma puede tener en el espacio natural protegido en el que se ubica. Por consiguiente, consideramos que partiendo de dicho relato de hechos probados es imposible, desde el punto de vista jurídico, la apreciación del subtipo agravado combatido en el recurso'.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, no puede concluirse en modo alguno del relato de hechos probados de la resolución recurrida que concurra ese plus de gravedad, pues ninguna prueba de las practicadas permite establecer esa especial afectación del espacio natural protegido, habiéndose limitado el juez a quo a realizar una aplicación automática de esa agravación pero sin especificar ese plus de antijuridicidad requerido, por lo que estimando parcialmente este motivo de apelación, debe de dejarse sin efecto al aplicación del subtipo agravado del art 338 del CP .

CUARTO.- Como antes aludíamos, dentro del tercer motivo de apelación se aludía también a la falta de apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Como se señala en la STS de 30 de enero de 2014 'El actual art. 21.6 Cpenal considera circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento y es, como hemos visto, de origen jurisprudencial, pues los Tribunales aplicaban la atenuante como analógica antes de la reforma de la L.O. 5/2010.

Hoy el C. Penal ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal Supremo, incorporando la atenuante a su regulación. La atenuante estudiada parte de un presupuesto, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas: que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, 'la dilación indebida y extraordinaria' siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internacionales y a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional español.

El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'.

En resumen, el legislador ha acogido la doctrina jurisprudencial, lo que permite apreciar la atenuante, basada en la compensación de la culpabilidad por la lesión que produce en el ámbito de los derechos fundamentales un proceso con dilaciones indebidas, cuando, como presupuesto, la dilación sea extraordinaria e indebida, y como condiciones, que tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal, debiéndose concretar los periodos de inactividad procesal.'

En el caso de autos la representación del acusado se limita a plantear en esta alzada la necesidad de apreciar la atenuante indicada pero no concreta los períodos de inactividad procesal, se ,limita a manifestar que los hechos acaecieron en 2008 y el juicio no se celebró hasta noviembre de 2015.

Sin embargo olvida mencionar la parte recurrente que las obras se estaban realizando aún cuando se inició la causa en marzo de 2011, dictándose auto de incoación de procedimiento abreviado en Septiembre de 2012, frente al cual se articuló por el imputado recurso de apelación resuelto en 2013, habiéndose formalizado acusación en Abril de 2013. No ha existido por tanto una paralización del proceso que permita apreciar la atenuante solicitada y, menos aún con el carácter de muy cualificada.

QUINTO.- Dentro del tercer motivo de apelación se alegaba la existencia de un error de tipo o de prohibición en la conducta del acusado.

Los dos primeros números del art 14 CP describen el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez sea vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven. En el artículo 14.3 CP se incluye el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto). La jurisprudencia, igualmente, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible. ( SSTS 3-1-85 ; 28-3-94 ; 30- 7- 94; 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-91 ; 985/97 , de 7 de julio)'. La STS 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste 'en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta'. En la misma dirección la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre señalaba que: a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ); de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ); que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, resulta difícil admitir que en la actualidad alguien que pretende hacer unas obras de cierta envergadura, como las que se realizaron en este caso, desconozca que precisa de una licencia municipal. El acusado era perfecto conocedor de la ilicitud de las obras que intentaba realizar y por ello presentó una solicitud de licencia para intentar dar cobertura a las mismas, solicitud que en nada se asemejaba a las obras realmente acometidas y que además nunca le fue concedida.

En consecuencia, al acusado realizó los hechos con pleno conocimiento de su carácter ilícito y no permitido, lo que excluye la existencia de error alguno en su conducta, siendo inaplicable el artículo 14 del Código Penal , por lo que deberá responder penalmente en concepto de autor por haberse ejecutados las obras a su orden, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

SEXTO.- Dentro igualmente del motivo tercero del recurso se plantea la discrepancia de la resolución recurrida en lo referente al carácter legalizable de las obras realizadas.

Tal planteamiento debe de ser desestimado puesto que, tal y como hemos expuesto en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución, 'las aludidas obras, tal y como pusieron de manifiesto los técnicos que declararon en el acto del plenario, no son susceptibles de legalización, y además se realizaron sin licencia alguna, puesto que el hoy acusado se limitó a solicitar una licencia para el arreglo de unas goteras en el tejado del cortijo, así como para la reparación de alicatado e instalación de agua corriente, licencia de la que no obtuvo respuesta alguna, y además acometió unas obras que nada tenían que ver con la solicitud realizada.'

SÉPTIMO.- En el motivo cuarto del recurso de apelación se vuelve a insistir el recurrente en el carácter legalizable de las obras entendiendo que al no apreciarlo así la resolución recurrida infringe el principio de legalidad.

Tal planteamiento debe de ser rechazado por las razones ya expuestas en esta resolución y que damos por reproducidas.

En el motivo quinto del recurso se alega la inaplicación del art 338 del Cp lo cual ya ha tenido adecuada respuesta en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

En el motivo sexto del recurso se plantea la existencia de una errónea valoración probatoria por parte del juez a quo.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por el juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por la apelante. La prueba practicada en el plenario sobre los hechos objeto de condena ha sido contundente, sin que la misma quede desvirtuada en modo alguno por las alegaciones realizadas en el recurso.

Por tales razones el motivo articulado debe de ser desestimado.

OCTAVO.- En los motivos séptimo y octavo del recurso se incide en la falta de aplicación del art 319 del C.P . al tratarse de una obra legalizable por realizarse sobre un cortijo primitivo.

Tal planteamiento volvemos a insistir que debe de ser desestimado ya que el acusado ha procedido a realizar una nueva construcción sobre parte de un primitivo cortijo preexistente, realizando a nivel de la planta baja un porche cubierto con una superficie de 51,90 metros cuadrados, a nivel de planta primera ha ejecutado una planta completa de 165,07 metros cuadrados, y a nivel de planta segunda un altillo bajo cubierta de 165.07 metros cuadrados. Dichas obras se han ejecutado en una Zona No Urbanizable de especial protección dentro además de los límites del Parque Natural de Cazorla, Segura y las Villas, no siendo susceptibles de legalización alguna.

Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo décimo del recurso al incidir en la falta de tipicidad de la conducta enjuiciada por los motivos ya analizados en esta resolución.

Por último deben de desestimarse los motivos noveno (dilaciones indebidas) y undécimo (error de prohibición) planteados nuevamente que ya han sido desestimados en los fundamentos anteriores de esta resolución.

NOVENO.-En definitiva la resolución recurrida debe de ser revocada parcialmente dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado del art 338 del CP , por lo que la pena a imponer conforme al art 319.1 y 3 del Cp , en su redacción anterior a la LO 5/2010, será la de 6 meses de prisión, multa de 12 meses a razón de 10 € cuota día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de promotor o constructor durante 6 meses, manteniendo así mismo la condena a la demolición de la obra.

DÉCIMO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por Alejandro contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 6 de Noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 340 de 2013, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena por el art 338 del Cp por lo que procede condenar al acusado como autor de un delito del art 319.1 y 3 del Cp a la pena de 6 meses de prisión, multa de 12 meses a razón de 10 € cuota día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de promotor o constructor durante 6 meses, manteniendo así mismo la condena a la demolición de la obra, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se en contraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.