Sentencia Penal Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 14/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 4 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 193/2015

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 14/2016 (R. 3/16)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 69/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA:

Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén a tres de marzo de dos mil dieciséis.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 193 de 2015, por el delito de Estafa,procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de La Carolina, siendo acusado Adrian , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Martínez Casas y defendido por el Letrado Sr. Gómez Jiménez, hasido apelante el citado acusado, parte apelada el Ministerio Fiscalrepresentado por la Iltma. Sra. Dª. Mercedes Gómez Henares, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 193 de 2015, se dictó, en fecha 4 de noviembre de 2015, sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: 'Se declara probado por la prueba practicada que sobre las 4,00 horas del día 24-9-2013 el acusado, con ánimo de lucro y sabiendo que tenía bloqueada su tarjeta de crédito Solred, acudió a repostar combustible con el vehículo camión marca IVECO matrícula ....-XHF a la Estación de Servicio de Campsa sita en la Autovía A-4 punto kilométrico 280 del término municipal de Guarromán, repostando 462,86 litros de diesel por importe de 1.082,15 euros, marchándose del lugar sin abonar cantidad alguna. El encargado de la gasolinera reclama'.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Adrian como autor criminalmente responsable de:

- Un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Estación de Servicio de Guarromán (pk 280 autovía A-4, Guarromán) en la cantidad de 1082,15 euros, más intereses legales.

Con imposición de las costas procesales'.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por el acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 2 de marzo de 2016.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida, a excepción de que el acusado firmó reconocimiento de la deuda.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra dicha sentencia se alza en apelación el condenado, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María José Martínez Casas y defendido por el Sr. Letrado D. José Luis Gómez Jiménez.

Objeto del recurso: los motivos del recurso son radicados:

a) En el quebrantamiento de normas y garantías procesales, al ser examinada la declaración de testigo de referencia.

b) Por error en la valoración de la prueba.

y c) Por infracción de precepto legal.

Solicitando el recurrente que se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a Adrian , de los delitos por lo que ha sido condenado.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso, e interesa la confirmación de la sentencia.

Pues bien, en cuanto al principio de inmediación, y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, se erige como uno de los principios en los que se sostiene el superior de tutela judicial efectiva, siendo radicado el mismo en la observación del órgano juzgador, respecto de las preguntas evasivas, lenguaje postural, indecisión en las respuestas o contundencia en las mismas, así como en la posibilidad de instar, bien del acusado, testigos, o en su caso, careos, de tener la valoración de la prueba practicada y conforme al contenido del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Siendo a mayor abundamiento doctrina jurisprudencial, la que afirma que el principio de inmediación no queda suplido con el mero visionado del acta en soporte CD, pues queda impedida la intervención directa y personal del órgano que habrá de dictar la resolución recurrida, debiendo sólo valorarse en su único sentido de no haberse producido error en el contenido de lo ocurrido en el juicio oral y la premisa menor que debe presidir el silogismo jurídico de lo resuelto.

En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba que no sea la ya citada, si es permitido al órgano que examina la alzada aquel medio probatorio documentado, bien lo sea en documento público o privado y en relación con el resto de prueba practicadas, y en el presente caso consta en el folio 3 del Atestado por el Puesto de la Guardia Civil de Guarromán, el reconocimiento por parte del acusado de deber el precio del combustible servido por la Estación Repsol I, con el compromiso de abonar lo adeudado en el plazo de 48 horas, concretamente 1.082,15 euros, constando igualmente copia por parte del vendedor reclamando al condenado el pago de lo adeudado, (véase documento nº 1 aportado por la defensa en su escrito de calificación), debiendo acudirse a la reiterada doctrina jurisprudencial (para diferenciar el delito de estafa del negocio criminalizado), y así ya se afirma 'ex pluribus' en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 8-3-2002 y 22-12-2004 que son elementos del tipo de estafa, (conforme al artículo 248 del Código Penal , no modificado por L.O. 1/15):

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante.

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas, para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero EDJ. 1998/643).

Como se afirma en S.A.P. Baleares de 25 de mayo de 2009 , debemos señalar que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad (en general) se halla dentro del concepto de la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley Penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento; propósito difícil de demostrar, desde luego, y que ha de obtenerse por ello normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para, con su concurso, llegar a la prueba plena del hecho-consecuencia, inmerso de lleno en el delito.

Y concretamente en los denominados negocios civiles criminalizados, es el contrato el que se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa.

Más ha de entenderse que ese engaño ('simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe', dice al Tribunal Supremo), ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto; pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. De hecho, el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Es por ello que el negocio criminalizado será puerta de la estafa sólo cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa (es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248 del Código Penal ).

Nos en contramos entonces, con los mal llamados negocios jurídicos criminalizados, que se caracterizan, porque el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento de las obligaciones contraídas, mediando la buena fe y confianza de los perjudicados, existiendo un dolo inicial de incumplimiento, o dicho en los términos recogidos en las SSTS de 12 de mayo de 1998 y 2 de marzo de 2000 'prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales, para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio para las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones adquiridas en la relación contractual, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal'.

Siendo reiterada doctrina jurisprudencial, recogida en SAP Sevilla de 12 de diciembre de 2008 , la que afirma que sabido es que el mero incumplimiento contractual no puede equipararse a una estafa, ni la existencia de vicios en la construcción tampoco puede equipararse necesariamente al engaño típico del delito de estafa.

Volviendo la mirada al documento ya citado y aportado por la defensa, en su segundo párrafo, se atiende a la voluntad del deudor, que solicita copia del reconocimiento de deuda (véase folio 152).

Lo cual es indicativo de reiterarse en su condición de deudor.

Sin perjuicio de lo anterior es lo cierto que transcurre un dilatado tiempo desde el día en el cual es servido el combustible 24 de septiembre de 2013 y la fecha de pago del mismo 29 de octubre de 2015, anterior a la fecha de la sentencia que los es de 4 de noviembre de 2015 .

TERCERO.-Las anteriores circunstancias, y tras haberse desarrollado una actividad probatoria normal, se siembra la duda en el ánimo sobre la culpabilidad del acusado, debiéndose acudirse por razones de humanidad a la aplicación del aforismo 'in dubio pro reo', que envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria (y en este sentido la ya añeja sentencia del T.S. de 31 de marzo de 1983 ), por lo que deberá ser absuelto el condenado en la instancia.

CUARTO.-Sin perjuicio de lo anterior, y habiéndose efectuado el pago, tal y como ya se ha dicho 'ut supra' (folio 162 de las actuaciones), es lo cierto que el condenado cumplió con lo adeudado depositando el 'quantum' de la misma en la cuenta de Depósitos y Consignaciones del citado Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén.

QUINTO.-Ello tiene como consecuencia que la cuestión relativa a responsabilidades no debía haber sido objeto de condena en la sentencia de instancia tratándose pues de un mero error material.

SEXTO.-En consecuencia, habrán de ser declaradas de oficio, tanto las costas de la instancia como las de esta alzada ( artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimándose el recurso de apelación interpuestocontra la sentencia número 631/2015, de fecha 4 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén , en Autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 193 de 2015, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Adrian líbremente del delito por el que venía siendo condenado, con entrega de lo consignado al denunciante y declarándose de oficio las costas procesales de la instancia y las de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.