Sentencia Penal Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 167/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO Nº 167/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 142/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 VILANOVA I LA GELTRU DE

APELANTE: Porfirio , Rogelio , Y Santos

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL

Dª . ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª . MARIA DOLORES BALIBREA PÉREZ

Barcelona, a 24 de enero 2017

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 167/16 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 142/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 VILANOVA I LA GELTRU, seguido por delitos contra la seguridad social, en el que se dictó sentencia el día 4/4/16. Ha sido parte apelante Porfirio , Rogelio , Y Santos ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Rogelio y DON Santos , como autores responsables de un delito continuado contra la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a DON Porfirio , como autor responsable de un delito continuado contra la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE 1.606.260,54 EUROS, a cada uno de los acusados, con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago ( artículo 53.2 del Código Penal ). Costas. Se condena a DON Rogelio , DON Santos y DON Porfirio al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular. Responsabilidad civil. Se condena a DON Rogelio , DON Santos y DON Porfirio a indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 803.130,27 euros, importe al que asciende la cuantía defraudada a la Seguridad Social en los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. PRIMERO.- Probado y así se declara que Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre 1998 y 2005, con la intención de eludir el pago de las cuotas obreras debidas a la Seguridad Social, constituyó una serie de empresas, coetáneas o sucesivas en el tiempo, con el mismo objeto social, misma localidad de ejercicio de la actividad, existiendo trasvase de trabajadores de una empresa a otra, formando así un único grupo empresarial, para, dándolas de baja, poder continuar realizando la misma actividad, sin pagar las cuotas a la Seguridad Social, ni voluntariamente, ni en vía de apremio, -si bien presentaba los boletines de cotización de los trabajadores-, habiendo resultado infructuosas las gestiones para el cobro de las deudas, por lo que fueron declaradas crédito incobrable.

Rogelio se encargaba de la gestión y administración de dicho entramado empresarial junto con su padre, Santos , que actuaba como administrador de hecho de las mismas, y su hermano Porfirio , como administrador de la última de las empresas creadas, hasta agosto de 2008. Todos ellos obraron con el propósito de obtener un beneficio económico, y siguiendo un plan preordenado, ya que si bien presentaban los boletines de cotización de los trabajadores a la Seguridad Social, no efectuaron el pago de las cuotas debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores que empleaban en el desarrollo de las actividades en el sector de la construcción, entre los años 1999 y 2008. Asi: En fecha 16 de febrero de 1995 se constituyó CONSTRUCCIONES BARRILEJOS S.L., siendo sus socios constituyentes Rogelio y su madre, Florinda , siendo su actividad la construcción de edificios. Fue dada de alta en la Seguridad Social en fecha 14 de marzo de 1995, y de baja en fecha 31 de julio de 2005, habiendo tenido un total de 353 trabajadores afiliados distintos, 6 de los cuales pasaron posteriormente a CONSTRUCCIONES CALDONIA S.L., 25 a CONSTRUCCIONES & ESTRUCTURAS J. BARRILEJOS S.L. y 17 a CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS STROMBERG S.L.. Rogelio era el administrador de derecho, siendo Santos administrador de hecho de la misma. El domicilio social de la misma se establece en Viladecans (Barcelona), Avda. Generalitat, número 145, 1º. La deuda contraída por impago de las cuotas obreras entre los años 1999 a 2005 asciende a 685.791,74 euros, declarándose en fecha 16 de septiembre de 2005 crédito incobrable. Dicha cuantía se desglosa de la siguiente manera: Año 1999: 47.382,67 euros Año 2000: 21.790,65 euros año 2001: 125.555,76 euros Año 2002: 8.507,06 euros Año 2003: 176.624, 45 euros Año 2004: 140.717,62 euros Año 2005: 85.213,53 euros -En fecha 20 de febrero de 2008 se constituyó CONSTRUCCIONES CALDONIA S.L., siendo sus socios constituyentes Rogelio y Santos , siendo su actividad la construcción de edificios. Fue dada de alta en la Seguridad Social en fecha 1 de noviembre de 2003, y de baja en fecha 1 de abril de 2007, habiendo tenido un total de 11 afiliados distintos, 6 de los cuales procedían de CONSTRUCCIONES BARRILEJOS S.L. Con posterioridad 5 de sus trabajadores pasaron a desarrollar sus funciones en CONSTRUCCIONES & ESTRUCTURAS BARRILEJOS S.L., y 8 a CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS STROMBERG S.L. . Rogelio era el administrador de derecho, siendo apoderado Santos . El domicilio social de la misma se establece en Viladecans (Barcelona), Ctra. De Barcelona, número 42. La deuda contraída por esta empresa por impago de las cuotas obreras entre 2005 y 2007 asciende a 41.136,76 euros, declarándose en fecha 10 de diciembre de 2007 crédito incobrable. Dicha cuantía se desglosa de la siguiente manera: Año 2005: 5.856,84 euros Año 2006: 30.324,12 euros Año 2007: 4.955,80 euros -En fecha 21 de mayo de 2004 se constituyó CONSTRUCCIONES & ESTRUCTURAS J. BARRILEJOS S.L., siendo su único socio Rogelio , siendo éste también su administrador de derecho, y como administrador de hecho Santos . Su actividad era la construcción de edificios. Fue dada de alta en la Seguridad Social en fecha 23 de julio de 2004, y de baja en fecha 31 de mayo de 2006, habiendo tenido un total de 57 trabajadores afiliados distintos, 25 de los cuales habían trabajado en CONSTRUCCIONES BARRILEJOS S.L., 5 en CONSTRUCCIONES CALDONIA S.L. Asimismo, 19 de los trabajadores de esta empresa pasaron posteriormente a desarrollar sus funciones a CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS STROMBERG S.L.. El domicilio social de la misma se establece en Viladecans (Barcelona), Avda. María San Juan Cuché, número 19, 5º. La deuda contraída por esta empresa por impago de las cuotas obreras entre 2004 y 2006 asciende a 280.081,28 euros, declarándose en fecha 31 de mayo de 2006 crédito incobrable. Dicha cuantía se desglosa de la siguiente manera: Año 2004: 12.183,52 euros Año 2005: 201.086,01 euros Año 2006: 66.811,75 euros -En fecha 20 de julio de 2005 se constituyó CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS STROMBERG, S.L., siendo su socio constituyente Rogelio , dedicada a la construcción. Porfirio fue su administrador de derecho hasta agosto de 2008, siendo a partir de esa fecha Rogelio , que hasta entonces era apoderado. Santos actuaba como administrador de hecho. Fue dada de alta en la Seguridad Social en fecha 3 de noviembre de 2005, y de baja en fecha 21 de agosto de 2008, habiendo tenido un total de 95 trabajadores afiliados distintos, 17 de los cuales habían trabajado también para CONSTRUCCIONES BARRILEJOS S.L., 8 habían trabajado en CONSTRUCCIONES CALDONIA S.L. y 19 habían trabajado en CONSTRUCCIONES & ESTRUCTURAS J. BARRILEJOS S.L. La deuda contraída por esta empresa por impago de las cuotas obreras entre 2006 y 2008 asciende a 232.529,54 euros, declarándose en fecha 2 de diciembre de 2008 crédito incobrable. Dicha cuantía se desglosa de la siguiente manera: Año 2006: 84.312,43 euros Año 2007: 97.151,83 euros Año 2008: 51.065,28 euros

SEGUNDO.- Probado y así se declara que la cantidad total defraudada a la Tesorería General de la Seguridad Social asciende a 1.239.539,32 euros, desglosada de la siguiente manera: Año 1999: 47.382,67 euros Año 2000: 21.790,65 euros Año 2001: 125.555,76 euros Año 2002: 88.507,06 euros Año 2003: 176.624,45 euros Año 2004: 152.901,14 euros Año 2005: 292.156,38 euros Año 2006: 181.448,30 euros Año 2007: 102.107,63 euros Año 2008: 51.065,28 euros.

TERCERO.- Probado y así se declara que consta anotación de baja provisional de fecha 20 de diciembre de 2012 de CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS STROMBERG S.L., constando anotación preventiva de declaración de fallida de CONSTRUCCIONES & ESTRUCTURAS J. BARRILEJOS S.L., CONSTRUCCIONES CALDONIA S.L. y CONSTRUCCIONES BARRILEJOS S.L., no habiendo posible el traslado a las mismas de los escritos de acusación, ni emplazamiento de las mismas en concepto de responsables civiles subsidiarias.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alzan las representaciones de los apelantes, condenados en la misma como autores de delitos contra la seguridad social, en los términos que vienen en el fallo que se ha transcrito en el encabezamiento. Se han presentado tres recursos. El Ministerio Fiscal hace una impugnación genérica interesando que se confirme la sentencia que estima conforme a derecho y así mismo refiriéndose las facultades de la instancia en cuanto al contenido del art. 741 de la LECRIM . Siendo coincidentes algunos de los motivos que los recurrentes plantean serán abordados en tratamiento conjunto, con las remisiones precisas.

Recurso de Porfirio alega como motivos de impugnación (fol. 1787)

1º La nulidad con remisión a las otras cuestiones planteadas por los otros recurrentes en cuanto a ella, nulidad del auto de apertura del juicio oral, lo que ya anticipamos se rechaza porque se hace constar en el mismo, la calificación alternativa por parte de la Tesorería de la Seguridad Social, en relación a los delitos por los que acusaba. Siendo por otra parte que el auto de Procedimiento abreviado devino firme, al no ser impugnado por la parte. Por tanto este motivo de impugnación se rechaza.

2º El error en la valoración de la prueba, indicando que no se cumple el tipo delictivo porque ninguna de las defraudaciones de las que viene acusado excede de 120.000 euros ya que solo se refiere a determinada empresa. Lo rechazamos pues se dice en la sentencia que su participación se extiende a todo el periodo que sirve de base a la imputación. De otra parte, la alegación de que no tenia el domino funcional del hecho en base a que tenia en el periodo otros trabajos u ocupaciones no desvirtúa lo afirmado como probado en la sentencia que se basa en las testificales y en la documental. Debe señalarse en cuanto al alcance de la apelación que el recurso autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( STS 19/9/90 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( STS 26/3/86 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( STS 3/11/95 ). Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 5/2/94 ). Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la misma línea hermeneútica la Sentencia del Tribunal Supremo num. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que 'El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador'.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .)' Por lo que procede en este punto la confirmación, y por ello la desestimación del mismo.

3º Por lo que hace referencia a la alegación de las dilaciones indebidas, ya fueron tenidas en cuenta por la sentencia que considera que concurren dilaciones extraordinarias y la toma como muy cualificada aplicándose la pena en gado inferior como establece el artículo 66 el CP . La dilación extraordinaria como muy cualificada cabe entenderla cuando los periodos de inactividad sean superiores a tres años. De las fechas que señala la parte el único periodo de inactividad continuada ha sido de dos años entre la transformación de la diligencias y la apertura del juicio oral. Lo cual ya fue considerado también la sentencia. Por ello la petición alternativa solicitando que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada aplicando la pena inferior en dos grados se rechaza, siendo correcta la métrica que ha aplicado la sentencia.

Dicho ello, cabe señalar que la STS 3/6/14 con respecto a la atenuante de dilaciones indebidas indica que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada , atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21/3 ); ocho años ( STS 291/2003, de 3/3 ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 / 2 ; 235/2010, de 1/2 ; 338/2010, de 16/4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29/9 ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30/ 3 ; y 470/2010, de 20/5 ).

De otro lado, con respecto a esta alegación según el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia adoptado el 12 de julio de 2012, como ya recoge la sentencia de instancia 'las paralizaciones que excedan de 18 meses hasta tres años, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, y retrasos por más de dichos períodos son susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer.'

En este caso la sentencia indica que entró el procedimiento el 4/4/12 , y que en fecha 5/2/15 se dictó auto de admisión de pruebas celebrándose el juico el 24/2/16 el periodo que la por parte señala es sobre la totalidad en realidad no ha habido fracciones de paralización superiores a los tres años que posibilitarían la atenuante muy cualificada con la consecuencia de bajar dos grados, por ello la calificación efectuada en la instancia, que ya contempla el grado inferior, es del todo correcta y ha de confirmarse.

4º- Sobre el tipo penal. De otro lado alega que no se ha producido el delito porque según el desglose del hecho probado ninguna de las cantidades que se le imputan en los diferentes ejercicios Año 2006: 84.312,43 euros Año 2007: 97.151,83 euros Año 2008: 51.065,28 euros. Este motivo ha de rechazarse también porque la condena es por delito continuado de manera que como establece el articulo 74.2 del CP si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuanta el perjuicio total causado.

Así, 'en estas infracciones el Tribunal impondrá motivadamente, la pena superior en un o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Por tanto las cantidades han de tomarse en la totalidad 'La deuda contraída por esta empresa por impago de las cuotas obreras entre 2006 y 2008 asciende a 232.529,54 euros'. Por otra parte la propia sentencia en el hecho probado segundo fija las cantidades totales que ascienden a 1.239.539,32 euros., que desglosa por anaualidades.

5º.-Sobre la aplicación del in dubio por reo Se alega también por la parte recurrente la vulneración del principio in dubio pro reo. Este principio, debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo el juzgador de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral, por lo que debemos desestimar dicho alegato de impugnación. Por lo todo lo expuesto rechazamos los motivos del recurrente debiéndose confirmar la sentencia en estos puntos.

RECURSO DE Santos (fol. 1802)

1º Plantea la parte varios temas, el primero relacionado con la falta de motivación, indicando que esta afectada la prueba ya que hay una falta de motivación y respuesta concreta, respecto de la de conexión de anti juridicidad, por conculcación de derechos de defensa en el periodo instructor, que la testifical es subjetiva y no hay prueba de corroboración objetiva. Aquí nos remitimos en todo al alcance de la apelación que hemos tratado extensamente en el análisis del primer recurso, y a las reglas de valoración de la prueba, por lo que entendemos que en este punto, las cuestiones han quedado suficientemente argumentadas y contestadas habiendo obtenido la parte una respuesta en derecho; recordando que el Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002 ) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. También el Tribunal Supremo ha recordado dicha doctrina ( SS. TS. 29-12-00 - 25-6-07 y 14-4-09 ), razones ya puestas de manifiesto y que damos por reproducidas.

Así mismo y aunque no en el orden de asuntos planteados en el recurso, alega también la violación de la doctrina legal y jurisprudencial del art. 741 de la LECRIM , habla de los limites dela libre valoración de la prueba cita algunas sentencias de la AP; y aquí concreta por primera vez que hay una incongruencia al señalar la sentencia que Santos era el administrador de hecho y que Rogelio era el que llevaba la administración y gestión , de forma que si lo llevaba el hijo Santos no podía ser el padre el administrador de hecho, por ello concluye que ha de revocarse la sentencia y absolver al padre Sr. Santos , se rechaza que concurra incongruencia pues la propia sentencia explica la atribución de gestionar las empresas, como ambos padre e hijo eran identificados como adiestradores de hecho, participando y tomando decisiones. En suma no existe discordancia entre los hechos y el fallo de la sentencia.

2º.- Plantea que existe así mismo el quebranto de garantías procesales, y solicita la nulidad del auto de incoación de las diligencias y la repetición de todo salvando lo que no sea nulo, Plantea también la nulidad del auto de apertura de juicio oral ( fol.1080) indicando que no han declarado por los hechos que han sido objeto de acusación, en particular sobre el delito imputado contra la seguridad social. Nos remitimos aquí a lo ya significado anteriormente siendo además una cuestión resuelta en cuestiones previas en cuya resolución coincide la sala, y se venían tratando a lo largo de esta sentencia.

Habiéndose declarado en la instrucción, sobre delitos de defraudación a la seguridad social y sobre alzamiento de bienes, se rechaza la nulidad que plantea pues el auto incoando diligencias devino firme, y no pude hacerse ahora una causa general sobre un procedimiento en el que la parte ha intervenido desde el inicio. Constando también que se contemplan calificaciones principales y alternativas, por tanto se concia y fe objeto de debate, de manera que se rechaza este punto.

Alega también, en el capitulo de nulidades, la nulidad de la identificación policial y la consecuente nulidad del reconocimiento judicial. Denunciando el quebrantamiento de normas o garantías procesales art. 790.2º de la LECRIM en relación al 5 y 11 de la LOPJ por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías ar. 24.2 17 y 24 de la CE, alegando la ilegalidad de la aplicación de la doctrina del delito continuado ( fol. 1808) ello lo hace sin mencionar el entronque de la teoría que expone al caso concreto por lo que hemos de rechazarlo pues precisamente la aplicación de la figura del delito continuado, esta relacionada, como ya hemos indicado en el recurso anterior con la actividad que desarrollaron.

3º.-Alega también que la sentencia no analiza el delito de insolvencia punible sobre el que ni siquiera se pronuncia en el fallo, así mismo impugna que se han determinado las indemnizaciones 'a bulto' sin haber entrado en la sentencia en la calificación principal. En suma alega que la prescripción legal es que el escrito de acusación debe contener los hechos. Se rechaza también esta alegación consta en la sentencia de forma escueta si se quiere, pero consta con suficiencia que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un tipo de aplicación especifico y por tanto de preferente aplicación a los genéricos que es el alzamiento por lo que este es el tipo por el que constaba calificación alternativa a instancia del letrado de la Seguridad Social desde el inicio y en conclusiones definitivas también por parte del Ministerio Fiscal, siendo este delito por el que finalmente se condena. Si que coincide la Sala en el hecho de que debería constar en el fallo de la sentencia la absolución por el delito de insolvencia, lo cual de oficio se añadirá, aunque podía haber sido subsanado mediante la aclaración de la sentencia, también a instancia de parte.

4.- Alega la infracción del principio de taxatividad y legalidad penal quebrantamiento de las normas procesales arts. 790.2 en relación al 5 y 11 de la LOPJ , vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y art. 25 de la CE principio legalidad penal. Hace una larga exposición teórica sobre la adquisición y practica de la prueba y concluye que se han conculcado los arts. 24 CE , 25 del Convenio de Roma , Carta de los derechos fundamentales de la unión europea de 12/12/07 y concluye después de de transcribir los artículos que el atestado es nulo de pleno derecho como tal, que los actuantes (se refiere a quien?? a la policía??) no supieron contestar en relaciona al caso concreto, con formulas generalistas y no establecieron el plan preconcebido, que aplicaban teorías de sociedades creadas para fines delictivos, cuando los trabajados han asegurado que hubo trabajos efectivos; las declaraciones se hicieron sin abogado de defensa, sin concretar si era en instrucción o en sede policial, a que testigos se refiere, y en que momento del procedimiento, aparte de que tampoco especifica si fueron llamados a juicio o no. Quiere concluir que aunque no hay una norma reguladora de los atestados que la LECRIM es insuficiente con los preceptos constitucionales que cita y el desarrollo que he efectuado por lo que concluye que ha de llegarse a un pronunciamiento absolutorio.

Como ya venimos indicando, se rechazan las alegaciones extensa y genéricas que hace sin concretar en el caso donde haya podido producirse la infracción que denuncia, la acreditación de haberlo impugnado antes, para poderlo alegar en la apelación y cual es el perjuicio que le ha producido.

Se rechazan todos los motivos de nulidad que plantea, como ya hemos indicado al resolver el anterior recurso, en el que ya señalamos, como también lo hace la instancia en el auto que resuelve las cuestiones previas al que nos remitimos en todo, que en el auto de apertura del juicio oral se hace constar la calificación alternativa por parte de la Tesorería de la Seguridad Social, en relación a los delitos por los que acusaba, que luego adopto también el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas. Siendo por otra parte que el auto de Procedimiento abreviado devino firme, al no ser impugnado por la parte.

5º.- Finalmente alega que se ha producido la infracción del precepto legal art. 307,1 º y 2º del CP lo transcribe y concluye que debe estarse a lo defraudado en cada 'liquidación' y considera que no es aplicable el art. 74 del CP , de forma que los periodos que no superan los 120.000 euros al no ser aplicable el articulo 74 (delito continuado) no se supera la cifra en los años 1999, 2000, 2005, 2007 y 2008 (hecho 2º), que no hay continuidad delictiva al no haber periodos computables y no seguidos que es un delito de carácter patrimonial pero no afecta a multitud de personas , cita el acuerdo del TS de 30/10/07 (fol.1822) y relaciona al determinación de la pena básica con arreglo al perjuicio total causado, y a la exclusión de la aplicación del art. 74.1º del CP en determinados supuestos para excluir la doble incriminación. Finaliza su recurso, solicitando que se revoque la sentencia que se declara la violación de los derechos fundamentales que esgrime y concreta en el suplico y que se absuelva a Santos .

La sentencia al analizar el delito dedica sus esfuerzos a señalar la doctrina relativa al contenido del tipo en el sentido de hacer alusión sobre todo a si el delito contra la seguridad social se produce por el mero impago concluyendo , con apoyo de varias de sentencias del TS que 'partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente , la conducta típica defraudar eludiendo exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la seguridad social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra oculta la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.' Describiendo en definitiva la conducta que se ha desarrollado por los acusados. Todo ello para anudarlo al hecho de que se patentiza la falta de pago de las cuotas del 2003 al 2006 en cantidad superior a los 120.000 euros, centrando el elemento subjetivo en las maniobras realizadas para ir creando empresas que posibilitaran la continuación de los impagos de ahí que establezca la continuidad delictiva. De conformidad con el artículo 74 del CP . Estableciendo el plan preconcebido y la proximidad temporal de las actuaciones.

Queremos dejar constancia de que en el presente caso, y partiendo desde luego de que la Sala comparte la concurrencia de la defraudación que expresa la sentencia, debe significarse que la apreciación del delito continuado, con independencia de que pudiéramos teóricamente discutir si se trata de delitos individuales o como inicialmente se calificaron por la Tesorería de la Seguridad Social, o bien se trata de un delito continuado, lo cierto es que la penalidad del delito continuado es claramente más beneficiosa para los acusados que el haber considerado, que se hubiera podido, la concurrencia de los cuatro delitos contra la seguridad social ya que las pena eran de 1 a 4 años por cada uno y además es penalidad agravada. Por tanto la aplicación del articulo 74 permite la fijación de penalidad que es más favorable a los acusados, y que la Sala en base al principio acusatorio mantiene; y todo ello en el contexto de considerar que la legislación aplicable al momento de los hechos es más beneficiosa, teniendo en cuenta las penas que se contienen en la legislación actual. En consecuencia procede mantener el fallo de la sentencia como condena por delito continuado.

RECURSO DE Rogelio alega como motivos de impugnación los siguientes, la denuncia del quebrantamiento de las normas o garantías del procedimiento: 1.- infracción de doctrina legal art. 133 prescripción, 2.- derecho al proceso con garantías (nulidad auto PA), 3.- dilaciones indebidas, 4.- Derecho a un juicio justo defecto de acusación e indefensión, 5.- indefensión por cambio de hechos, 6.- errores en la apreciación de la prueba, 7.- Infracción el artículo 74. Del CP ., 8.- elementos del delito 307 del CP. 9.- infracción del artículo 50, 10-Infracción del art. 66 en la determinación de la pena, 11.- infracción de doctrina art. 742 Lecrim

12.- Infracción referida a las costas.

De esta extensa lista acompañada de un extenso recurso de 42 páginas, hay que señalar que los puntos referidos al nº 2, 3,5, 6, 7,10 ya han sido tratados en los demás recursos resueltos y por tanto a ellos nos remitimos.

Respecto a la prescripción señalar únicamente pues ya se trató también con amplitud en cuestiones previas así consta documentado en el auto dictado, la prescripción está relacionada con la pena a imponer, los delitos contra la seguridad social tenía un apena imponible de cuatro años (de 1 a 4) por lo que su prescripción esta en 5 años. Por otra parte señalar que los periodos computados para el delito continuado son del 2003 al 2006 ambos incluidos y que los periodos son de 31 enero a 31 enero. Por otra parte debe estarse a la calificación que se hace, no a la calificación provisional que se hace en el momento de iniciarse el proceso.

Respecto a la indefensión El TC ( STC 102/1987 , entre otras), ha establecido la indefensión que se proscribe en el art. 24.1 CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe. La indefensión surge, justamente, de la privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando el órgano judicial impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias. tar

Por decirlo con palabras de la STC 48/1984 , 'la indefensión se caracteriza (en el contexto del art. 24 CE ) por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa que, si se produce en virtud de concretos actos de los órganos judiciales, entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto'. Cabe añadir que la tutela judicial constitucionalmente garantizada (y la consecuente prohibición de indefensión) alcanza a todo tipo de procedimientos, incluido, por tanto, el ámbito penal en cualquiera de sus modalidades, pero admite matizaciones en relación con la acción civil derivada del delito o falta, frente a terceras personas que responden en forma subsidiaria, 'pues tiene en su desarrollo menor alcance que el de la acción criminal, por estar limitada al peculiar objeto indemnizatorio o de resarcimiento' ( STC 18/1985 ).

Sobre la infracción del artículo 50 del CP .- Se rechaza de plano este motivo en el delito por el que se condena la multa impuesta está en relación a lo defraudado nos e trata de cuotas multa, y en los casos de multa proporcionales impone precisamente del tanto al triplo habiéndose escogido por la juzgadora la imposición del duplo, y con un responsabilidad personal subsidiaria que es de tres meses, lo cual está vinculado al art. 53 en cuanto al cumplimiento de la misma por el impago de la multa. Pero nada tiene que ver con las circunstancias de las personas o el patrimonio que son criterios para los pagos por das cuota no en multas proporcionales que se refieren a la gravedad del hecho.

Sobre la infracción del art. 742 de la LECRIM y que no se ha declarado la absolución por el alzamiento de bienes ya hemos dicho en otros pasajes que se dirá en el fallo, pues en efecto a tenor del citado artículo '.. en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, condenando o absolviendo a los procesados, no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se haya conocido en la causa, sin que pueda el Tribunal emplear en este estado la fórmula del sobreseimiento respecto de los acusados a quienes crea que no debe condenar.' Por tanto procederá la absolución por el delito de insolvencia punible.

En relación a las costas, teniendo en cuenta que hay condena y que se hace por el delito cuya calificación se plantea como alternativa, estas son por imperativo legal, y por partes iguales. Por todo lo expuesto procede también desestimar este recurso excepto en los relativo a completar el fallo.

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Porfirio , Rogelio , Y Santos , contra la sentencia dictada el día 4/4/16 por el Juzgado de lo Penal nº 1 VILANOVA I LA GELTRÚ, en el Procedimiento Abreviado nº 142/12, seguido por delitos contra la seguridad social, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Rectificamos de oficio el fallo de la sentencia de instancia al que debe añadirse que, se les absuelve por el delito de insolvencia punible del que venían siendo acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 VILANOVA I LA GELTRU del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.