Sentencia Penal Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 88/2017 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00069/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

Equipo/usuario: MC

Modelo:SE0200

N.I.G.:36006 41 2 2015 0000267

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000088 /2017-a

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000131 /2016

RECURRENTE: Juan Miguel

Procurador/a: JESUS MARTINEZ MELON

Abogado/a: JAVIER MUNAIZ PUIG

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA 69

PRESIDENTE.

JOSE JUAN BARREIRO PRADO

MAGISTRADOS.

ROSARIO CIMADEVILA CEA

CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

En PONTEVEDRA, a 31 de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial, Sección 002 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 004 de PONTEVEDRA, por delito de CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, seguido contra Juan Miguel , siendo partes, como apelante Juan Miguel , defendido por el Abogado JAVIER MUNAIZ PUIG y representado por el Procurador JESUS MARTINEZ MELON y, como apelado MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D.ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez JDO. DE LO PENAL nº 004 de PONTEVEDRA, con fecha 11/11/16, dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Se considera acreditado que Juan Miguel , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales llevó a cabo, desde fecha no determinada del año 2012, obras consistentes en edificación destinada a ser vivienda con uso residencial sin estar vinculado a ninguna actividad agropecuaria, sita en el lugar de Cortiñas-Xieles-Corbillón Cambados, según acta de inspección de fecha NUM001 levantada por los subinspectores urbanísticos, y acta de inspección de fecha 3 de abril de 2014.

La edificación se compone de planta baja y posible semisótano a espacio aprovechable bajo forjado, la vivienda está construida con estructura de hormigón armada, con cubierta cerámica a un agua y carpintería exterior de PVC imitación madera, con doble acristalamiento y persiana.

La construcción tiene una superficie de 115,14 m2 ( 84,84 metros cuadrados la parte cerrada y 30,30 metros cuadrados de la terraza porticada) y una edificación auxiliar de 17,35 metros cuadrados.

La superficie cerrada está distribuida interiormente fue construida inicialmente distribuida en cuatro huecos con una superficie útil total de 69,29 m2 y una altura de 2,45 metros y está realizada e paredes de ladrillo recubierto de perfil, y en algunos casos recubiertos de tableros de madera contrachapada para evitar el deterioro de la construcción.

Los huecos destinadas a la carpintería interior disponen de pre-marcos con huecos para puertas de acceso a cada uno de los huecos.

Hay tuberías para instalación eléctrica, contando con preinstalación eléctrica y también existe instalación de fontanería. Y cuenta con hueco de chimenea de acero inoxidable sobre la cubierta sobre el espacio principal de la edificación.

La edificación se sitúa en las parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 del Concello de Cambados, según informe de la subinspectora urbanística de fecha 29/10/2012. Estas parcelas tienen una superficie de 1.249 m2 y 649 m2 respectivamente ( referencias catastrales con números de referencia: NUM006 , NUM007 y NUM008 )

Según ortofotografía del SIXPAC, la parcela en la que se sitúan las obras tiene una superficie de 3.020 metros cuadrados, siendo la superficie cerrada en la que se encuentra la vivienda, delimitada por un muro, de 2.867,66 metros cuadrados.

SEGUNDO.- Se considera acreditado que las obras carecen de autorización urbanística de la Comunidad Autónoma y de licencia municipal.

Los terrenos sobre los que se llevan a cabo las obras están clasificados como suelo no urbanizable de protección forestal, según las normas del planeamiento municipal del Concello de Cambados, aprobadas del 20 de julio de 1994, y le resulta de aplicación, según la disposición transitoria primera apartado f) de la Ley 9/2002 ( LOUG), el régimen establecido en esta ley, que determina que cuando no está adecuada la normativa municipal el suelo rustico o no urbanizable debe considerarse en esta caso, Suelo Rústico de Protección Forestal.

TERCERO.- Se considera acreditado que la edificación incumple las normas sectoriales sobre protección de la ordenación del territorio, en particular, al tratarse de una vivienda familiar sita en el suelo no urbanizable de protección forestal vulnera los artículos 37 puesto en relación con el 33 de la LOUGA 2002 que nunca permite ningún tipo de edificación en este tipo de suelo con fines residenciales; por otra parte, en la medida en que la superficie en que se sitúan las obras es inferior a 4.000 metros cuadrados, vulnera el art. 42 y 43 d) de la LOUGA.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

'CONDENO a D. Juan Miguel como autor de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO, previsto y penado en el artículo 319.1 del código penal , puesto en relación con los artículos los artículos 33, 37, 42 y 43 d) de la Ley de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia 9/2002, como promotor de la construcción de una edificación con finalidad residencial construida en suelo no urbanizable de protección forestal, a las siguientes penas:

UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DOS AÑOS de inhabilitación para el ejercicio de la promoción inmobiliaria.

MULTA DE DOCE MESES a razón de ocho euros de cuota diaria, con aplicación de la responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del OP. Se acuerda fraccionar el pago de la multa en doce mensualidades de 240.00 euros al mes.

Todo ello, con el pago de las costas procesales por el condenado.

En concepto de responsabilidad civil, se impone a cargo de Juan Miguel , la demolición de la obra-edificación descrita en los Hechos Probados y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, del modo expuesto por los Fundamentos Jurídicos.'

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Juan Miguel , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado formula recurso de apelación contra la sentencia del 11/11/2016 del juzgado de lo Penal número Cuatro de los de Pontevedra en la que se le condena como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del CP , en relación con los artículos 33 , 37 , 42 y 43 d) de la ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia ( LOUGA) a las penas y responsabilidad civil que en la misma se establecen.

En el recurso, sin denominarlo expresamente, se viene a alegar un error de hecho en la valoración de las pruebas por parte de la juzgadora de instancia y un error de derecho, por aplicación indebida del artículo 319.1 CP .

En cuanto al supuesto error de hecho, hemos de partir de que no impugna la parte apelante la calificación urbanística del suelo donde se ubica la edificación como 'suelo rústico de protección forestal', conforme a la Disposición Transitoria Primera Apartado f) de la Ley 9/2002 (LOUGA), en relación con las normas del planeamiento municipal del Concello de Cambados aprobadas el 20/07/1994, tal como se recoge en el apartado segundo de los hechos probados de la sentencia impugnada; tampoco impugna las características externas e internas de la edificación, descritas tanto en el apartado primero de los hechos probados de la sentencia, como a lo largo de su fundamentación jurídica; del mismo no cuestiona las superficies de la edificación, y de la parcela donde se ubica, referidas en el relato de hechos probados. Igualmente se acepta que la las obras realizadas carecen de autorización urbanística de la Comunidad Autónoma de Galicia y de licencia municipal.

Lo que se impugna por la vía del error de hecho, es la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia y recogida en el tercero de los apartados de los hechos probados, de que la edificación en cuestión, se trata de una vivienda familiar o de uso residencial.

Es así que todo el desarrollo argumental va dirigido a desvirtuar tal aseveración judicial y a sustentar su versión de los hechos, sostenida tanto en recursos administrativos como contencioso-administrativo, en el sentido de que la edificación, aun sin terminar, se trataba de una bodega para negocio vinícola, (posible construcción autorizable conforme apartado k) del art. 33.2 en relación con art. 37 de la LOUGA). Que en un momento determinado optó por construir una edificación que le sirviera de bodega y ello requería cierta prestancia y categoría material, servicios eléctricos, de higiene y ventilación y que desistió de dicha finalidad en un determinado momento, estando ya la misma bastante avanzada (terminada en su exterior, pero a falta de bastante trabajo en su interior) pasando a emplearse como almacén de apoyo para actividades agrícolas. Añade que si se repara en las fotografías aportadas a la causa no se puede concluir que la construcción sea una típica o característica e inequívoca vivienda unifamiliar, máxime dada su 'raquítica superficie de 70 m2'cuando la de la finca le permitiría una superficie mayor y transcribe a continuación el recurso contencioso administrativo que presentó contra la resolución de fecha 11-07-2016 desestimatoria de su recurso de reposición contra la resolución del APLU (del 1/08/2014), que acordó la demolición de la obra por no ser legalizable.

Pues bien, bastaría que nos remitiéramos a los muy fundados y extensos fundamentos jurídicos de la sentencia que se impugna, para rechazar todo error de hecho en la valoración del resultado de la prueba en base al cual afirma la juzgadora el destino residencial de la edificación, tanto en atención a sus características externas como a las internas, porque ciertamente, unas y otras resultan inequívocas de ese destino y a dichas características no impugnadas por el recurrente y ampliamente relacionadas en el apartado de hechos probados así como a lo largo de la fundamentación jurídica, nos remitimos.

El uso actual que el recurrente da a la edificación no desvirtúa su consideración de vivienda, ni por supuesto elimina su aptitud para tal uso residencial y consecuentemente la posibilidad del mismo, oponiéndose a toda lógica que para el que actualmente sirve (almacén de aperos y gallinero) se hubiera realizado una construcción de las referidas características -(terraza porticada de 30,30 m2, doble acristalamiento, persianas, divisiones internas en cuatro habitáculos con huecos destinados a carpintería interior con pre-marcos para puertas de acceso a cada uno, preinstalaciones eléctricas y de fontanería, carpintería exterior de PVC imitación madera, paredes de ladrillo recubiertas de perfil y en algunos casos recubiertas de tableros de madera contrachapada, chimenea)- cuyo coste constructivo, según informe de las técnicos de la APLU (foto 38 vuelto), se establece en 77.173,20 euros.

Esas características no se corresponden tampoco con las de una bodega destinada al almacenaje de vinos y en su caso degustación, no acreditándose indicio alguno de tal destino. En la solicitud de licencia municipal del 18/12/2007 (f 224 y ss) se hace constar 'galpón para uso propio agrícola de superficie máxima 25m2' y como se recoge en la sentencia de instancia, examinando la documentación aportada (f. 78 y ss), no hay constancia alguna de que el acusado hubiera presentado solicitud de licencia de actividad como bodeguero con bodega propia. Por todo ello, coincidimos con el criterio expresado por las técnicos de la APLU de que el uso residencial aparece claramente fundado por la tipología de la edificación, la calidad de las ventanas, el número de huecos, la distribución interna de la tabiquería en la que se apreciaba la existencia de dos estancias distribuidas como dormitorios, teniendo una de ellas otra estancia pequeña como un baño, así como otro baño para uso de toda la vivienda y una zona más abierta que daba para afuera; preinstalación eléctrica, salida de humos o chimenea y demás características ya referidas.

Tampoco se ha acreditado ningún indicio de su vinculación con explotación agropecuaria, pese al destino que, de forma sobrevenida, y con toda seguridad para tratar de excluir tanto la infracción administrativa como la penal, pretende darle el acusado introduciendo en ella gallinas y aperos agrícolas.

En definitiva, sin perjuicio de reconocer los esfuerzos argumentativos del apelante, el criterio valorativo de la juzgadora de instancia es plenamente ajustado a la lógica y a las máximas de experiencia, además de acorde con el criterio profesional y técnico de las Subinspectoras urbanísticas de la APLU, Da. Ana , Da. Herminia y con el de la arquitecta técnica Sra. Valentina , habiendo ratificado todas ellas los informes unidos a las actuaciones (f. 32 a 50) relativo a la inspección del día 17/10/2012 realizada por Ana y Herminia , e informe (f. 212 y ss) relativo a la inspección del día 3/04/2014, realizada por Ana y Valentina .

En el recurso contencioso administrativo que la recurrente transcribe aquí, viene a alegar que la obra es legalizable porque lo permitiría la legislación urbanística aplicable, arts 37 apartado 1 y art 33 apartado 2 letra a) de la Ley del Suelo de Galicia 9/2002 como 'construcción e instalación agrícola en general destinada al apoyo de explotaciones agrícolas'. La cuestión ha sido tratada extensamente en la sentencia impugnada y, por sus correctos argumentos, no podemos sino compartir la misma apreciación de que no cabe su legalización con las características constructivas referidas, la cual ha sido ya denegada por la administración.

Como dijimos, partiendo del uso residencial o de vivienda, no resulta factible la legalización por la vía de que se trata de una construcción auxiliar a una explotación agropecuaria, dada la posibilidad de reconducirla al uso residencial que es la finalidad original de la misma. Tampoco resulta legalizable como construcción para uso residencial vinculado a explotación agrícola o ganadera (al amparo del artículo 36.n) de la nueva Ley 2/2016 ) porque el recurrente no lo solicitó así ante la administración, no alega, antes al contrario excluye, en el recurso de apelación dicho uso y en el Proyecto de Legalización no lo considera.

Sin denominarlo expresamente, se viene a alegar también el error de derecho. Al respecto sostiene el recurrente que los hechos no revisten los caracteres del delito del artículo 319 CP , porque, aunque no sea legalizable, la edificación no causaría ningún daño estético al entorno, al paisaje o al horizonte, consecuentemente no infringiría ninguno de los valores que, según la parte recurrente, el precepto penal trata de preservar (ecológicos, naturales, culturales, paisajísticos, históricos...).

Así, se dice que el significado de la expresión contenida en el artículo 319 CP , 'o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección' no es equiparable a la calificación administrativa de 'suelo rústico especialmente protegido' que recoge la ley (LOUGA) del 2002 modificada por la ley 2/2010 que considera como una categoría de éste suelo (art. 32.2.b ) el 'suelo rústico de protección forestal'. Dice la recurrente que el código penal se refiere a bienes que por su propio valor íntimo y esencial se proclaman dignos de una singular y específica protección, mientras que la denominación que recoge la Ley del Suelo de Galicia tendría un ámbito más extenso un significado clasificador y divisorio del suelo rústico; que por ello el suelo rústico de protección forestal, no constituye un suelo al que quepa conferir la solemnidad de 'especialmente protegido' que precisa la tipicidad del art. 319 CP y que en atención a las considerables posibilidades constructivas en el suelo rústico de protección forestal, permitidas por la anterior LOUGA y por la actual Ley del suelo de Galicia, dicho suelo (y por tanto el terreno del acusado) no entraría en el catálogo y régimen de los bienes y lugares a que se refiere el artículo 319 CP .

Pues bien, nada lleva a excluir de la protección del artículo 319.1 del CP el suelo rústico de protección forestal, ni a interpretar como sostiene el recurrente, que solo deba aplicarse a bienes que por su propio valor íntimo y esencial se proclaman dignos de una singular y específica protección, al margen de la clasificación que contenga la norma administrativa, pues es esta norma la que integra el tipo penal y la que establece una determinada ordenación del territorio con la finalidad de una utilización racional del suelo orientada a los intereses generales. En este sentido, la STS, Penal sección 1 del 28 de Marzo del 2006 (ROJ: STS 7937/2006 ) dice que: ['en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos' pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable, de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio- económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal']. En el mismo Sentido STS del 27 de Noviembre del 2009 (ROJ: STS 7703/2009 , - STS, Penal sección 1 del 29 de Noviembre del 2006 ( ROJ: STS 7479/2006 ) etc.

Se alega que la edificación es inocua al bien jurídico protegido, porque no constituye afeamiento ninguno en el entorno y porque está dedicada actualmente al uso agropecuario, no existiendo así razón para su demolición. Tampoco el argumento puede ser atendido. El uso que actualmente da el recurrente a la edificación -( almacén de aperos y gallinero, según acta notarial del 8/10/2015 levantada a instancia del recurrente sobre características y uso de la edificación a fecha 3/10/2015)- resulta ciertamente insólito para sus características constructivas y no desvirtúa nada de lo ya dicho. Sostener lo contrario llevaría a mantener cualquier construcción claramente infractora, por la vía de darle de forma sobrevenida un uso permitido aunque totalmente ajeno o desvinculado de sus características constructivas, lo que la normativa urbanística no ampara.

En lo que el motivo supone de invocación del principio de intervención mínima, hemos de reiterar lo ya resuelto en nuestra Sentencia de 9 de Junio del 2011 ( ROJ: SAP PO 1589/2011 ) en el sentido de que 'el principio de intervención mínima va dirigido esencialmente al legislador como postulado al tipificar las conductas punibles; no es sin embargo una regla de aplicación del derecho penal, de manera que solo en caso de duda acerca de la tipicidad de los hechos podría operar tal principio, no cuando los hechos 'ab initio' revisten caracteres de infracción penal, en cuyo caso, el Juez o Tribunal queda vinculado por el principio de legalidad penal.

Como dice la S.T.S de fecha 21-06-2006 Rec. 921/05 al igual que otras anteriores (ej. la de 13-06-2000): [ ... reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado 'principio'.]

En cuanto a la demolición de la obra, es una consecuencia procedente en este caso y como dice la STS 529/2012 de 21 de junio : ['por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables, o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial']

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado imponiendo a la recurrente, cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas las costas de la apelación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Miguel contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 004 de PONTEVEDRA en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos confirmar referida resolución recurrida con imposición de las costas procesales causadas en este recurso a la parte apelante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.