Sentencia Penal Nº 69/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1177/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001177/2016

NIG: 3802641220150006099

Resolución:Sentencia 000069/2017

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000406/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Sonsoles

Apelante Cesareo Silvia Maria Hernandez Delgado Ramses Antonio Quintero Fumero

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 1177/16, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 406/15 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Cesareo y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 406/15, con fecha 30 de septiembre de 2016 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y CONDENO a Cesareo como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas causadas.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'Se considera terminantemente probado, y así se declara expresamente:

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava se impuso al acusado? Cesareo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1986, con DNI NUM001 , la prohibición judicial de acercarse a Doña Sonsoles , a su domicilio o centro de trabajo o cualquier lugar en que ella se encontrara, a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma de forma personal o a través de terceras personas. Prohibiciones acordadas mediante Auto de fecha 26 de octubre de 2015, dictado en el seno del procedimiento Diligencias Urgentes Juicio Rápido número 1345/2015 del Juzgado anteriormente referido.

Consta acreditado que Cesareo era perfecto conocedor de las prohibiciones judiciales que le vinculaban. Pues fue requerido de cumplimiento de las mismas en fecha 26 de octubre de 2015.

También consta acreditado que dichas prohibiciones se encontraban en vigor el día 22 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.- A pesar de todo ello, el día 22 de noviembre de 2015, alrededor de las 17:15 horas, el acusado, con pleno conocimiento de la existencia y vigencia de dichas prohibiciones y de las consecuencias legales de su incumplimiento, con intención de incumplir la medida anteriormente referida, se encontraba en compañía de Doña Sonsoles en las inmediaciones de la calle Placeres de la localidad de Los Realejos.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2017.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Cesareo recurre la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 406/15 , en la que se le condenaba como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , tanto por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico, como por infracción de norma del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del citado precepto. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega que, no cuestionándose el conocimiento del apelante de la orden de alejamiento, no se han valorado las consecuencias del consentimiento de la víctima, afirmándose que la pareja, tras dictarse la citada orden de alejamiento, continuó la convivencia, habiendo acudido la Sra. Sonsoles el 24 de noviembre de 2015 al Juzgado a solicitar el archivo de las actuaciones y el alzamiento de la medida y dictado sentencia absolutoria el 3 de diciembre de 2015 respecto de la causa principal en la que la citada medida había sido acordada. Se sostiene que el encuentro declarado probado fue consentido, siendo ambos encontrados en el interior de un vehículo en una ronda rutinaria de la policía, no obedeciendo así a denuncia alguna de la Sra. Sonsoles . Se indica que, pese a lo dispuesto al efecto del consentimiento de la víctima en el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 25 de noviembre de 2008, la vinculación de los tribunales a este tipo de acuerdos no es absoluto, debiéndose tener en cuenta que no todos los casos son iguales y que en éste se trata de un quebrantamiento de una medida cautelar, que no de una pena, no pudiéndose convertir a la víctima en un mero objeto de protección, por lo que, de modificarse las circunstancias tenidas en cuenta y desaparecida la situación de peligro por la que se acordó, no existe obstáculo legal para que la víctima pueda solicitar y obtener el levantamiento de la medida cautelar acordada, citándose las diferentes posturas jurisprudenciales existentes en las Audiencias Provinciales, incluyendo citas de resoluciones del Tribunal Supremo, con relación a la valoración que ha de darse al consentimiento de la víctima con relación al delito de quebrantamiento cuando se refiere al incumplimiento de una medida cautelar. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante del delito por el que fue condenado.

SEGUNDO.- Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado, declaración como testigo de uno de los agentes policiales del Cuerpo Nacional de Policía actuantes y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Cesareo , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008 , citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998 , 16-6-1.998 , 11-3-1996 ; SsTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12- 1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; AsTS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3- 2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000 ).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada por el testigo funcionario nº 102831 del Cuerpo Nacional de Policía, el cual ratificó el atestado inicial en cuanto a su actuación, señalando que el acusado se encontraba en el interior de un vehículo junto a su novia, contactando inicialmente los agentes con esta última, manifestándoles que estaba ella viviendo sola en el vehículo, si bien, al comprobar éste, observaron al acusado ocultándose en su interior, hablando entonces con los dos, refiriéndoles los mismos que habían hablado con una abogada (no refirieron que hubieran comparecido en el juzgado en el que se acordó la medida) y que querían estar juntos, por lo que, al estar vigor la medida cautelar de alejamiento, los actuantes les indicaron que debían proceder a denunciar los hechos.

En este punto, y en cuanto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, es de señalar, conforme a lo dispuesto, entre otras muchas, en la STS 920/2013, de 11 de diciembre , que cuando se refieren a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el artículo 297.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación el artículo 717 de la citad Ley procesal , que añade, para el juicio oral y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio, que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91, de 28 de noviembre) y la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( SsTS de 21 de septiembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 y 18 de febrero de 1994 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. En concreto, en la STS 395/2008, de 27 de junio , se indica que, según doctrina reiterada de dicha Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por otra parte, no se ha alegado, ni mucho menos acreditado, que el testimonio del referido agente pudiera estar condicionado por algún motivo o relación anterior con el acusado, más allá de su puntual intervención en los hechos de autos, que pudiera cuestionarlo, estando por ello dotado de una total credibilidad, por lo que, tal y como se deriva de la sentencia de instancia, resulta claro y contundente en cuanto a esos elementos nucleares de los hechos declarados probados con relación al delito de quebrantamiento de medida cautelar finalmente apreciado.

El propio acusado reconoció en el plenario que conocía y le fue notificada la orden de alejamiento, así como que, pese a ello, ambos estaban juntos, quedándose en un vehículo frente al domicilio de sus padres porque no tenían donde vivir. Y si bien pretendió justificar su decisión de reanudar la convivencia con ella, pese a la existencia de la vigencia de la medida cautelar, afirmando que pensaba o se imaginaba que no le afectaba al ser ella la que se le acercó y le pidió reanudar la relación, ningún valor exculpatorio se le puede otorgar a su testimonio sobre este particular, debiendo decaer toda alegación relativa a un posible error de prohibición, máxime cuando el propio acusado, ahora apelante, reconoció abiertamente que conocía el contenido y vigencia de la medida.

Igualmente, debe recordarse que, como principio general, las únicas pruebas que pueden ser objeto de valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son las efectivamente propuestas y practicadas en el juicio oral bajo los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, quedando al margen del acervo probatorio todo aquellos medios con potencialidad probatoria que, pudiendo constar en las actuaciones o estar a disposición de las partes su señalamiento, no han sido propuestos o debidamente practicados en el plenario, pues no debe olvidarse que en el juicio oral no pueden practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas ( artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin más excepciones que las previstas en el artículo 730 de la citada Ley procesal y sin perjuicio de las especialidades establecidas en materia de proposición de prueba en los artículos 786.2 y 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado. En esta misma línea y a modo de simple ejemplo cabe referir la STC de 22 de julio de 2002 , citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre, cuando recuerda que '... únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'. Por ello no pueden ser objeto de valoración los testimonios, documentos o periciales que no han sido ni introducidos debidamente en el procedimiento como prueba propuesta por las partes y efectivamente practicada en el juicio oral ni, por ende, objeto de la debida contradicción.

En el presente caso, si bien la parte apelante refiere como prueba de descargo la actuación e incluso la declaración prestada en fase de instrucción por la testigo doña Sonsoles con relación a su posible actuación tendente a dejar sin efecto la ya referida medida cautelar, lo cierto es que ni el Ministerio Fiscal ni la defensa propusieron como prueba su declaración testifical en el plenario, sin que, lógicamente, la misma compareciera, no efectuándose alegación alguna al respecto al inicio del juicio oral. De ahí que la declaración de dicha testigo no fue prestada en el plenario ni, por lo tanto, pudo formar parte del acervo probatorio que podía ser valorado por la Juez a quo, ni siquiera mediante su pretendida introducción mediante la fórmula de dar la documental por reproducida, en tanto que las declaraciones prestadas en fase de instrucción, en ausencia del testigo, solo pueden ser introducidas en el plenario mediante su lectura expresa y en los supuestos taxativamente establecidos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; ninguno de los cuales era de apreciar en el presente caso. Por ello, la única testifical que puede ser objeto de valoración es la del antes citado agente policial.

En todo caso, tampoco puede ser acogida la alegación referida a que se hubiera podido efectuar algún tipo de actuación anterior a los hechos tendente a dejar sin efecto dicha medida por tener ambos voluntad de reanudar la convivencia. Al respecto, debe recordarse que la vigencia y cumplimiento de la misma, una vez impuesta, no se puede ver afectados por las alegaciones, pretensiones o peticiones que puedan haber efectuado los interesados en tanto que no recaiga resolución judicial que, atendiendo la posible nueva situación y circunstancias concurrentes, acuerde dejarla sin efecto, no rigiendo en esta materia el principio dispositivo por lo que los interesados no pueden, por sí mismos, dejar sin efecto el cumplimiento de una medida cautelar judicialmente acordada pues ello es competencia únicas y exclusivamente de los órganos de la jurisdicción penal. A ello se une el hecho de que en el delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal , el bien jurídico protegido es el principio de autoridad, por más que igualmente se pueda ver afectada la seguridad que de la citada medida cautelar se deriva para la persona a la que el acusado no puede aproximarse ni comunicarse, si bien éste no es el bien jurídico que directamente se protege con el tipo penal descrito en el citado precepto. De ahí que, como más adelante se dirá, tampoco el consentimiento de la víctima excluye la comisión del delito. Solo una decisión judicial permitiría que dicha medida cautelar quedase sin efecto, no habiéndose acreditado actuación alguna tendente a ello ni, mucho menos, resolución judicial que, con anterioridad a la fecha de los hechos, revocase o modificase la orden de alejamiento vigente.

Por lo demás, no se ha cuestionado la existencia de la orden de alejamiento dictada el día 26 de octubre de 2015 en las Diligencias Urgentes/Juicio Rápido por Delito nº 1345/15, y que la misma le había sido debidamente notificada, siendo el acusado requerido de su cumplimiento, encontrándose en vigor en el momento de los hechos.

Por otra parte, aún cuando el apelante pudiera haber sido absuelto del delito o delitos de los que era acusado en el seno del procedimiento en el que se dictó la mencionada medida cautelar, siendo condenado en la sentencia ahora recurrida por hechos acaecidos, en todo caso, con anterioridad a la celebración del juicio oral y dictado de sentencia en aquel otro procedimiento, lo cierto es que tal absolución no afecta en modo alguno a esta última condena pues, siendo el acusado perfectamente conocedor del contenido de la medida cautelar y de las consecuencias jurídicas que su incumplimiento le podía deparar, la quebrantó conscientemente, con total desprecio del principio de autoridad que es el bien jurídico principal que se protege con dicho tipo penal. De ahí que el tipo penal se consumó de manera dolosa al reanudar la convivencia con la Sra. Sonsoles en los términos declarados probados y que el auto de 26 de octubre de 2015, dictado por la Autoridad Judicial, le prohibía; y ello con independencia que finalmente no se tuvieran por acreditados los hechos que le eran tribuidos como sustento fáctico en el procedimiento en el que se acordó de la referida medida cautelar, de los que al final habría resultado absuelto. Así, pese a esa posible absolución, atendiendo al bien jurídico principal protegido con el delito de quebrantamiento de medida cautelar, resulta evidente que el mismo se comete cuando, vigente la misma, se contraviene principio de autoridad, consumándose así este tipo penal de manera autónoma a la suerte condenatoria o absolutoria respecto de los hechos que en su día pudieron servir de base para la adopción de la medida cautelar quebrantada.

Por todo ello, se debe concluir que el Juzgador de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos anteriormente analizados, siendo expuestos por el mismo los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- Igualmente se plantea en el recurso de apelación ahora analizado la posible infracción, por indebida aplicación, del artículo 468.2 del Código Penal al sostenerse que la medida cautelar quebrantada habría decaído en cuanto a su efectividad al ser la Sra. Sonsoles la que se acercó, habiendo prestado la misma su libre consentimiento para que éste conviviera con ella, por lo que su actuación no sería constitutiva de infracción penal alguna. El motivo debe ser desestimado.

Tal alegación no puede prosperar en tanto que el posible consentimiento de la perjudicada para permitir el acercamiento prohibido por la medida cautelar, o incluso en su caso, sus posibles gestiones para intentar que dicha medida cautelar fuera judicialmente revocada o dejada sin efecto, no impiden la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar mientras se acredite su vigencia. En efecto, como bien señala la STS 14/2010, de 28 de enero , respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, que ante la jurisprudencia contradictoria, las SsTS 1156/2005, de 26 de septiembre y 69/2006, de 20 de enero , consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se había producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente, mientras la STS 10/2007, de 19 de enero de 2007 , mantuvo que el consentimiento de la víctima no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, por lo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del citado artículo 468 del Código Penal , criterio que ha sido ya seguido en las Sentencias 39/2009, de 19 de enero , 172/2009, de 24 de febrero y 654/2009, de 8 de junio .

En efecto, y como ya se indicó en la Sentencia de esta misma Sección Quinta nº 583/2015, de 13 de noviembre (dictada en el Rollo de Apelación Sentencia Delito nº 1094/15), el Tribunal Supremo ha ido formando una doctrina consolidada acerca de la ineficacia del consentimiento de la víctima, si bien es cierto que en esta materia se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales pues, por un lado e inicialmente, se ha querido respetar la voluntad de la víctima a modo de 'marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada' pues 'la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento' ( STS 1156/05, de 26 de septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad a vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y, por otro, ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas -no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede adoptarse sin que la solicite la víctima-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la protegida, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que llevó al Tribunal Supremo a adoptar el ya referido Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, en base precisamente a la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos. Cierto -añade la STS 39/2009, de 29 de enero - que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que 'No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria.', pues 'El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella.'. Añadiendo la STS 1065/2010, de 26 de noviembre , que 'Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.'. La STS 61/2010, de 28 de enero , que da pie al dictado en segunda de sentencia por la que condena también al allí acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, se recuerda que 'el acusado sabía -de hecho, así lo declaró en el juicio oral- que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer a menos de 200 metros, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos mantenidos con su cónyuge. En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.'. De ahí que se deba entender que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto (y una vez otorgado) es la que cabe para dejar en suspenso la pena y la consecuencia de su incumplimiento. Distinto es el caso de la medida cautelar que se puede adoptar y dejar sin efecto por el Juez de instrucción o incluso tras el dictado de la sentencia en primera instancia.

Como razona el Tribunal Supremo en su Sentencia 126/2011, de 31 de enero 'la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta?.. Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten.'. Más recientemente, el Tribunal Supremo en su Auto 1646/2014, de 16 de octubre (Recurso 1137/2014 ) recuerda que '..., la reciente STS 539/2014 de 2 de julio , recoge expresamente que el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , con base en la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.'.

En el presente caso, ya se ha señalado que el propio acusado reconoció que conocía la prohibición que pesaba y las consecuencias de su incumplimiento, no existiendo así conocimiento erróneo, por lo que resulta evidente que reconoció que sabía de la existencia de la orden de protección que le fue impuesta respecto de la Sra. Sonsoles , y que sabía que no podía acercarse a ella ni comunicarse con la misma, por lo que cualquier debate que se pretenda introducir al respecto no pude hacerse sobre la base del pretendido error que no existe, ni de la previa provocación o consentimiento de la misma a tal situación.

Sentado lo anterior, debe indicarse que para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1) el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos aportado por testimonio, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados (factum de la sentencia impugnada); 2) el segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Elementos, que acreditados, concurren en el presente caso en la forma razonada en la sentencia de instancia y ya abordada en el anterior fundamento de derecho de esta resolución, habida cuenta que no puede alegar ignorancia por los motivos ya expuestos.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Cesareo contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 406/15 , por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de pena del artículo 468.2 del Código Penal , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN en infracción de ley e interés casacional ( artículo 792.4 en relación con los artículos 847.1, letra b , y 849.1º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.