Sentencia Penal Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 16/2018 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo apen núm. 16/2018-V
Procedimiento Abreviado núm. 383/2014
Juzgado de lo Penal núm. 9-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. Manuel Álvarez Rivero
En Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 16/2018, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado núm. 383/2014 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delitos de
apropiación indebida, falsedad y estafa; siendo parte apelante el acusado Alberto ; y apelados el Ministerio
Fiscal y Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A. de Seguros y Reaseguros; actuando como Magistrado
Ponente José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 2 de agosto de 2017 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Alberto , como responsable criminal en concepto de autor de un delito de apropiación indebida continuado de los artículos 252 y 249, en relación con el artículo 74 1º, todos ellos del Código Penal y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390 1 º y 2 º y artículo 74, en concurso con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74, todos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primer delito, de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y por el segundo, de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y quince plazos de multa con cuotas diarias de 2 euros, y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

La multa impuesta se pagará en un máximo de quince plazos de 60 euros, a abonar los cinco primeros días de cada mes. En caso de impago de alguno de dichos plazos se procederá por la vía de apremio, no encontrando bienes o no siendo estos suficientes, se hará efectiva la responsabilidad personal descrita.

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a SEGUROS GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A actualmente denominada PLUS ULTRA SETGUROS GENERALES Y VIDA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS en la suma de 29.767,24 euros por el perjuicio sufrido. Esta suma devengará el interés previsto en la ley.

En cuanto a la suma de 29.584,41 euros que además reclama la parte acusadora particular por razón de recibos no liquidados incluidos en la cuenta de efectivo, se le reservan acciones para que pueda reclamar esta suma, en su caso, en el proceso correspondiente '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Alberto , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las partes y el Ministerio Fiscal, por informe presentado el 11 de octubre de 2017, y Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A. de Seguros y Reaseguros, por escrito de 20 de octubre de 2017, se han opuesto.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ratifica el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: ' ÚNICO.- Probado y así se declara, que Alberto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el 24.5.2004 suscribió un contrato de agencia en exclusiva con la entidad Seguros Groupama Seguros y Reaseguros S.A (actualmente Plus Ultra Seguros generales y de vida S.A de Seguros y Reaseguros S.A), en adelante Groupama S.A.

En virtud de este contrato, el acusado, como agente afecto a la aseguradora, se comprometía a realizar la actividad de promoción, mediación y asesoramiento preparatorio para la formalización de contratos seguros privados entre personas físicas o jurídicas con la compañía.

Una vez formalizado el contrato con el tomador correspondiente, el acusado se comprometía a realizar con la Cía. Groupama S.A, las comunicaciones y gestiones relacionadas con el contrato, y más concretamente, tenía como función el cobrar el importe de la prima entregando los recibos que le eran proporcionados por la Cía. Grupama S.A. Mensualmente, el acusado debía liquidar con la aseguradora el saldo que resultarse entre el importe cobrado menos el descuento de las comisiones pactadas en su favor, devolviendo en su caso los recibos que no se hubieran hecho efectivos, ello en un plazo de dos meses desde su facturación.

El acusado, dejando de cumplir sus obligaciones contractuales, y movido por el ánimo de ilícito enriquecimiento, había dejado de liquidar con la Cía. primas cobradas por él a los clientes hasta el 7.5.2008, por un importe de 17.659,97 euros, que hizo suyos, y por los que la aseguradora reclama.

El acusado cobró primas recibos correspondientes a 69 pólizas de clientes de cuantías diversas, entre ellas: 136.34 euros, 277 euros, 64 euros, 735,85 euros, 749,41 euros, o 39,60 euros, esto es inferiores y superiores a 400 euros.

Asimismo, se ha probado que en esa misma época el acusado, con ánimo de lucro y a sabiendas de que no estaba autorizado por la Cia Groupama, contactó con diversos asegurados cuyas pólizas habían sido anuladas por falta de liquidación de los recibos correspondientes, y realizó una ficticia renovación de las primas de seguros, ello en un total de 14 operaciones, consiguiendo incorporar de esta forma 4.896,28 euros a su patrimonio, entre ellos los recibos cobrados a Claudio por importe de 546,48 euros y a Epifanio por importe de 568,19 euros.

Del mismo modo, respecto de otros clientes, creó una apariencia de recibo y de formalización de póliza, en un total de 15 casos, que no era real, incluyendo para ello el anagrama de la mercantil Groupama S.A, y cobrando los recibos de varios perjudicados en efectivo, como a Geronimo al que cobró la cantidad de 666,62 euros, a Jacobo al que cobró 658,62 euros y a Luis al que cobró 421,67 euros.

El importe de estos recibos no autorizados por la Cía y elaborados por el acusado ascienden a un total de 7.210,99 euros.

La suma total de los tres conceptos asciende a 29.767,24 euros '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican íntegramente los de la Instancia.



SEGUNDO.- El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y postula su libre absolución alegando que no concurre el elemento subjetivo del tipo de la apropiación indebida, que no se ha firmado el saldo y finiquito correspondiente al contrato de agencia que existía entre el apelante y la aseguradora, que el apelante entregó a la aseguradora casi 4000 euros lo que demostraría la voluntad de devolución, que estaría pendiente de liquidación final el contrato, que no hubo 'continuidad' y que la jurisdicción civil o mercantil sería la competente.

Hay que recordar que el recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

Vista la prueba practicada en el acto del juicio y la valoración y la aplicación de la ley penal que la juez 'a quo' hace en la sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto. La valoración probatoria y la convicción judicial consecuencia de la misma se han formado de forma racional y lógica, en cuanto se corresponden a la prueba practicada, de la que hay que concluir que constituye prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente como autor de los delitos que han sido objeto de la causa.

La defensa del apelante hace un evidente esfuerzo para negar la relevancia penal de su conducta y traslada el conflicto entre este y la aseguradora con la que tenía concertado un contrato de agencia a una cuestión de naturaleza civil, para lo cual pone el acento en la falta de una liquidación final del negocio jurídico, alegaciones que llevarían aparejada la competencia de la jurisdicción civil, en la medida en que se trataría de ajustar créditos y deudas entre las partes. No obstante, no se pone en cuestión el resultado de la pericial que fijó la deuda del acusado en esos 29.767,24 euros reflejados en la sentencia, 29.000 según el recurso.

Sin embargo, los hechos son contundentes y la valoración de la prueba que la juez 'a quo' expone en la sentencia debe ratificarse en esta alzada. La prueba practicada se erige en prueba de cargo más que suficiente frente a cualquier duda sobre los hechos y, en su consecuencia, sobre la ley penal aplicable.

No cabe trasladar los hechos probados al terreno de un mero conflicto civil entre las partes del contrato de agencia, cuya resolución sólo puede venir a través del proceso civil en el que pudiera ejercitarse la acción de liquidación.

La secuencia temporal de los hechos ya nos sirve para corroborar la tesis condenatoria. El primer documento que hay que valorar, el reconocimiento de deuda (folio 36), ya reflejaba que el apelante, como el mismo reconoció en el documento, se había apropiado de cantidades correspondientes a las primas pagadas por los clientes para la concertación de las pólizas de seguro con la aseguradora de la que el acusado era agente. No hay motivo para inferir que ese reconocimiento de deuda fuera producto de la coacción ejercida por la aseguradora. No cabe confundir coacción para obtener, por ejemplo, la firma de un contrato simulado en perjuicio del propio contratante con el hecho de que en un caso como el que nos ocupa la aseguradora exigiera antes de ejercer las acciones pertinentes ese reconocimiento de deuda que, por otra parte y como resulta de las propias alegaciones contenidas en el recurso, no se ha negado que fuese un importe no adeudado por el apelante.

Por la propia naturaleza del contrato de agencia y por las obligaciones que el agente contrae con la aseguradora no hay duda que el mismo constituye un título que genera la obligación de entrega de dinero cuyo incumplimiento se erige en elemento del tipo de apropiación indebida. Además, según constante jurisprudencia, el reconocimiento de deuda no es incompatible con la persecución penal por el delito de apropiación indebida sino que, por el contrario, tal reconocimiento incorporado al correspondiente soporte documental puede constituir prueba de cargo a efectos de afirmar la comisión del delito. Pueden citarse al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014, en la que se ponderó que no había prueba alguna de que el reconocimiento de deuda se hubiese obtenido mediante coacción , y de 9 de febrero de 2017 , sentencia esta última en la que no sólo se valora que el reconocimiento de deuda sirve de prueba de cargo sino que, incluso, puede justificar la aplicación de la atenuante de confesión.

No puede cuestionarse que el reconocimiento de deuda tenga valor incriminatorio ya que sus términos son claros en lo que tienen de admisión por el apelante de que se apropió del importe de las primas cobradas a los clientes. No es un documento que forme parte de los tratos para la liquidación del contrato de agencia tras la resolución del mismo, resolución que consta documentada en el folio 89. Es un documento que contiene la admisión del apoderamiento de cantidades que los clientes del agente habían entregado en pago de las primas del seguro. No es un problema de liquidación que, en su caso, podría llegar a tener un reflejo en sede de responsabilidad civil y, al respecto, la parte apelante incurre en contradicción cuando acepta el cálculo que se ha hecho en la sentencia en tal concepto. Si se acepta ese cálculo se está admitiendo el apoderamiento y la falta de entrega a la aseguradora como, conviene repetir, se admitió en el reconocimiento de deuda cuyo valor como prueba de cargo es indiscutible. No hay un problema de liquidación del contrato. El apelante no ha cumplido con la obligación de entrega del importe de las primas cobradas a la aseguradora y ha ejecutado la conducta típica pues tenía esa obligación por efecto del contrato de agencia, título o negocio apto a los efectos de la comisión del delito de apropiación indebida. Si no lo hizo no fue porque esperase a la liquidación ya que según iba incorporando el importe de las primas a su patrimonio es obvio que no tenía ante sí la previsión de la resolución del contrato, como queda demostrado por las fechas del reconocimiento de deuda, 7 de mayo de 2008, y de la resolución, 8 de junio de 2008. Carecen así de cualquier consistencia los razonamientos del recurso, orientados a trasladar el conflicto entre el acusado y la aseguradora al ámbito de la jurisdicción penal.

Tampoco puede aceptarse que no haya continuidad en cuanto al delito de apropiación indebida. Según constante jurisprudencia, la conducta de los agentes de seguros apropiatorias de lo cobrado de los clientes se corresponde con la continuidad delictiva pues no hay un acto de apropiación único sino que es una conducta que se va prolongando en el tiempo, a medida que los tomadores entregan el precio del seguro y el agente lo hace suyo e incumple la obligación de entrega a la aseguradora. Es decir, el agente de seguros en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión va incorporando a su patrimonio lo que va cobrando en pago de las primas en lugar de entregarlo a la aseguradora. No hay una única acción sino una pluralidad y, en consecuencia, no cabe negar la continuidad.

Debemos concluir así que la comisión del delito continuado de apropiación indebida ha quedado debidamente probada.

Y en lo que hace a la condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa, carecen de cualquier relevancia los argumentos del recurso. El sustrato probatorio que justifica la condena por ambos delitos en concurso es contundente. Está probada la falsedad de los documentos propios de la aseguradora que tuvieron como finalidad generar una apariencia para el cliente de que concertaban un seguro tras el pago de la prima, de cuyo importe se apoderaba el apelante. La documental adjunta a la ampliación de la querella, que ha sido objeto de análisis y de adveración mediante las testificales, lleva a concluir que el apelante creó una apariencia con el fin de engañar a los clientes, que pese a haber pagado la prima averiguaron posteriormente que no estaban asegurados.

Con relación a estos delitos, y en el hipotético caso que se hubiera excluido la condena por apropiación indebida, ningún efecto podría tener esa supuesta falta de la ordenada liquidación del contrato de agencia.

El empleo de documentos falsos para obtener el acto dispositivo de los clientes se traduce en la comisión de los delitos de falsedad y estafa pues hay elementos falsarios y hay engaño bastante para provocar esa disposición. Debe rechazarse, por tanto, cualquier tesis exculpatoria en cuanto a la comisión por el apelante de estos delitos.

No obstante, conviene aclarar que en este caso no hay problemas de subsunción y de doble incriminación. El apelante ejecutó dos tipos de conductas: La de apoderamiento de las primas cobradas por la efectiva concertación de pólizas de seguro y la consistente en falsificar recibos y pólizas para cobrar a los clientes las primas correspondientes pero sin que llegasen a estar efectivamente asegurados. Esas dos modalidades de conducta se corresponden con los delitos objeto de condena y no se plantean, por tanto, problemas para condenar tanto por apropiación indebida como por estafa.

De cuanto se ha expuesto se concluye que no puede estimarse que los hechos carezcan de relevancia penal y que hayan de ser los órganos del orden civil los competentes para resolver el conflicto entre aseguradora y apelante. El acusado ejecutó conductas que se corresponden con los delitos por los que ha sido condenado y la juez 'a quo' en la sentencia ha sido cuidadosa en su valoración, en la que ha fijado de forma precisa los razonamientos por los que concluye la responsabilidad penal del apelante.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y confirmar los razonamientos de la sentencia en cuanto a la culpabilidad en ella declarada y por los delitos objeto de la condena.



TERCERO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas al apelante, vista la evidente falta de fundamento del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, con fecha 2 de agosto de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 315/2017, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la referida Sentencia, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así lo resuelven y firman los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.