Sentencia Penal Nº 69/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 112/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00069/2018
-
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: MP
Modelo: N85860
N.I.G.: 15036 43 2 2017 0003047
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000112 /2017
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Remigio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERREIRO NOVO
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES DÑA. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ, Presidenta, DON ALEJANDRO MORÁN
LLORDÉN, DÑA. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados.
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En A Coruña, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa
número 112 /2017, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción
Número 3 (Procedimiento Abreviado 116/2017), por un delito contra la salud pública en su modalidad de
tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra el acusado Remigio , con DNI Nº NUM000
, nacido en A Coruña el día NUM001 /1972, hijo de Juan Luis y de María Dolores con domicilio en
la CALLE000 , nº NUM002 de Pontedeume, en libertad provisional por esta causa desde el día 1 de los

corrientes, con antecedentes penales, de inacreditada insolvencia, representado por la Procuradora María del
Carmen Vidal Castiñeira y defendido por el Letrado José Manuel Ferreiro Novo.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia se incoaron por auto de fecha 20-09-2017, dictado por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Ferrol , el cual acuerda, en la misma fecha, la inhibición de las diligencias al Juzgado de Instrucción Número 3 de Ferrol acepta por éste por auto de fecha 25-09-2017 .

Habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 1 de febrero de 2017, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, con el resultado que consta en acto/soporte al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación formulado en trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos de la siguiente forma:' Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 1º, del Código Penal .

El encausado es responsable en concepto de autor.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

Procede imponer al encausado pena de prisión de 6 años con inhabilitación especial durante el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4659.42 euros. En caso de que la pena finalmente impuesta no supere los 5 años de prisión, procederá una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago ( art. 53.3 del Código penal ).

Procede asimismo el decomiso definitivo del dinero: 878,12 euros, que se encontraba en poder del acusado y el decomiso definitivo y destrucción de los 23 envoltorios de papel de aluminio, 1 fajo de gomas elásticas de varios colores, una pipeta con amoniaco, 1 navaja de cachas de madera, 2 pipas para fumar, una pajita de plástico y un bote de plástico ( arts. 374 y 127 del CP ).

Procede asimismo, el decomiso definitivo de las drogas y sustancia estupefacientes incautadas, con destrucción total una vez la sentencia sea firme.

Costas, si proceden.'

TERCERO.- La Defensa, en igual trámite, solicita la libre absolución para su representado.



CUARTO.- Señalado día para la celebración del juicio oral e iniciado dicho acto, en el trámite previo de alegaciones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la Defensa, si bien introdujo esta parte, como petición subsidiaria, la condena con arreglo al párrafo 2º del artículo 368 del CP .



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Probado y así se declara que sobre las 00:00 horas del día 19 de septiembre de 2017, Remigio , mayor de edad y con antecedentes penales, viajaba como copiloto en el interior del vehículo ....DWX , conducido por Cosme , por la carretera de San Pedro, girando hacia la calle Escorial, en la ciudad de Ferrol.

Los agentes de la Policía Local NUM003 y NUM004 , actuando en sus funciones propias de seguridad ciudadana y control de la seguridad vial, dieron el alto a ese vehículo, ya que su conductor circulaba a una velocidad excesiva. Una vez interceptada la marcha del vehículo, los agentes actuantes localizaron en poder de Remigio , en el interior de sus zapatillas, y en un doble fondo de la bandolera que portaba, diversa sustancia estupefaciente, de forma separada, y consistente en 3,679 gramos de cocaína con una pureza del 62,47%, 0,532 gramos de heroína, con una pureza del 47,39%, 0,616 gramos de heroína, con una pureza del 47,01%, 0,727 gramos de heroína, con una pureza del 40,31%, 1,818 gramos de cocaína con una pureza del 79,58%, 1,268 gramos de heroína con una pureza del 35,06%, y 0,364 gramos de cannabis. Estas sustancias están incluidas en las listas I y IV de la Convención de las Naciones Unidas de 1961, sobre drogas tóxicas y estupefacientes. El valor de dichas sustancias en el mercado ilícito habría alcanzado los 1.553,14 euros.

Asimismo, Remigio portaba 878,12 euros, 17 envoltorios de aluminio cortados y usados, 6 envoltorios de aluminio cortados y sin usar, un fajo de gomas elásticas, una pipeta con amoníaco, una navaja, 2 pipas para fumar, una pajita, y un bote de plástico. Remigio es consumidor de heroína y cocaína desde hace años, presentando el día 20 de septiembre de 2017 una clínica propia de síndrome de abstinencia. No se ha probado debidamente que Remigio portase las sustancias tóxicas con intención de venderlas a terceras personas.

Remigio ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 19 de septiembre de 2017, al 1 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - Los anteriores hechos no son constitutivos de delito alguno.

El principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7º.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implica, en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal; en segundo lugar, que esa actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado; y en tercer lugar, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principio de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución .



SEGUNDO. - En el caso que nos ocupa, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, así como de las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, y que han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los mencionados principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, se deducen dudosos y contradictorios elementos, que obstaculizan la necesaria y firme convicción que ha de sustentar una sentencia condenatoria.

Por lo que hace al delito objeto de acusación, contra la salud pública del artículo 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, partamos de que la situación fáctica es que el acusado, consumidor habitual de heroína y cocaína, con una trayectoria de muchos años, fue interceptado en un vehículo que provenía de un punto negro estructural de venta de drogas en Ferrol. Portaba sustancias tóxicas separadas que en total, suman 3,679 gramos de cocaína (pureza del 62,47%), 4,961 gramos de heroína (con pureza que oscila del 35,06% al 79,58%) y 0,364 gramos de cannabis.

El acusado alega que poseía las drogas para su autoconsumo, y que acababa de adquirirlas en ese punto negro. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. Para la heroína, el Tribunal Supremo ha entendido como destinada al autoconsumo la posesión de 3 gramos de principio activo, siendo el consumo de dicha droga desde los 0,14 gramos a 0,25 gramos cada dosis, con un total de cuatro dosis máximas por día ( SSTS de 13 de mayo de 1986 y 15 de diciembre de 1995 ); en la sentencia de 18 de marzo de 1993, entre los 6 y 8 gramos; en la de 3 de febrero de 1989 , lo cifra en 4 gramos, considerando que la dosis de consumo oscila entre 0,1 y 0,14 gramos. La STTS de 2 de febrero de 2016 (ROJ: STS 192/2016), en relación a la cocaína, señala que 'Como quiera que el Tribunal Supremo, a partir del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, cuyas conclusiones plasmó a continuación en la sentencia 2345/2001, de 10-XII , consideró que la dosis diaria de cocaína en un consumidor medio es de 1'5 gramos y afirmó también que, en principio, y sin perjuicio de atender a las circunstancias singulares del caso concreto, la tenencia de cantidades superiores a los 10 gramos permite presumir que la sustancia se halla destinada al tráfico y no al autoconsumo...' Se considera también que el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( STS 5-12-2001 ; 25-2-2003 ; 4-7-2003 ; 10-7-2003 ), habiendo precisado la STS 23/6/2006 nº 680 que tal cifra de consumo medio diario ha de referirse a la pureza en que ordinariamente se presenta el producto en el mercado.

Aquí es evidente que las cantidades aprehendidas, por su peso y pureza, presentan una cantidad de principio activo que cae dentro de los límites del autoconsumo, sin necesidad de acudir al margen de error del 5%.

Ahora bien, no obstante lo anterior, como señalan las STS 16/10/2000 y 1/10/2003 'es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia'. De conformidad con reiterada jurisprudencia, se induce el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Realmente, los objetos intervenidos al acusado (una pipeta con amoníaco, una navaja, 2 pipas para fumar, una pajita, y un bote de plástico), son más bien reveladores de consumo que de tráfico de drogas. El agente de la Policía Local NUM003 manifestó que el papel de aluminio se utiliza tanto para el corte, como para fumar. Pero que la mayor parte del papel de aluminio hubiese sido usado, parece más bien denotar consumo, que tráfico. Que el acusado llevase la droga oculta en una zapatilla y en el doble fondo de una riñonera, se cohonesta con el temor a su incautación, y no es, en el caso, un indicio relevante. Es un dato más significativo que la cantidad intervenida en poder del acusado fuese relativamente elevada, pero dos testigos han aportado en el plenario información, a priori razonable, sobre las fuentes de ingresos del acusado, que podrían justificar la tenencia de esa cantidad. No podemos dejar de llamar la atención sobre otro extremo relevante, cual es que el acusado viajaba de copiloto en un vehículo conducido por un tercero, el cual, según declaraciones testificales de los agentes NUM003 y NUM004 , es persona más caracterizada policialmente, que el propio acusado, pese a sus antecedentes penales, en relación a actividades de tráfico de drogas. Y sin embargo, ese tercero, ha permanecido en todo momento, extramuros de la causa. Lo que genera incertidumbre añadida. Así las cosas, consideramos que no existen datos que permitan sostener suficientemente la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida. La acusación desarrolla una tesis, pero la prueba es perfectamente compatible con tesis alternativas. Nos movemos en un escenario con interrogantes, que no pueden ser despejados en perjuicio del reo, y el margen amplio de duda que queda, tras la práctica de la prueba, impone dictar sentencia absolutoria por el delito objeto de acusación.



TERCERO. - Las costas procesales, en virtud del fallo absolutorio, se declaran de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Remigio , del delito contra la salud pública objeto de acusación, declarando las costas de oficio.

Procédase a la destrucción de las sustancias tóxicas intervenidas en la presente causa, de lo cual quedara debida constancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme pudiendo interponer contra la misma recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el plazo de diez días desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.