Sentencia Penal Nº 69/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 37/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00069/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0403163
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2017
Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 2 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 000813/2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Acusación: PATROCINIO LAX LAVILLA, Carlos Jesús
Procurador/a: D/Dª PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA
Abogado/a: D/Dª LUCAS GRANADOS GÓMEZ, LUCAS GRANADOS GÓMEZ
Contra: INFORMATICA ALHAURIN S.L. INFORMATICA ALHAURIN S.L., Pedro Jesús
Procurador/a: D/Dª CARLOS MANUEL MORENO PUEYO, CARLOS MANUEL MORENO PUEYO
Abogado/a: D/Dª , LAURA CORDON FRIAS
SENTENCIA NÚM. 69/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
En la Ciudad de Zaragoza, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas núm. 813/2015, Rollo núm.
37/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza por delito de estafa, contra el acusado
Pedro Jesús , nacido en Málaga, el día NUM000 de 1949, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Darío y de Rosaura

, domiciliado en C/ CAMINO000 , NUM002 de Málaga, de estado y de profesión no constan, con instrucción,
sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa, y contra el responsable civil subsidiario
INFORMÁTICA ALHAURIN, S.L., declarado insolvente, representados por el Procurador D. Carlos Manuel
Moreno Pueyo y defendidos por la Letrada Dª. Laura Cordón Frías. Siendo parte acusadora el MINISTERIO
FISCAL y como Acusación Particular PATROCINIO LAX LAVILLA y Carlos Jesús , representados por el
Procurador D. Pedro Luis Bañeres Trueba y defendidos por el Letrado D. Lucas Granados Gómez. Y siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Pedro Jesús se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 12 de marzo de 2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa continuado del art. 248 y 250.5 º y 74-2 del Código Penal . Es responsable en concepto de autor el acusado conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer la pena de 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 9 meses de multa con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal . Costas.

Respecto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Mill Company en 85.096,95 euros y en 9.150 euros y a Fikagruppen en 26.368 euros, más intereses legales.

Informática Alhaurín S.L. responderá como responsable civil subsidiario de dichas cantidades.

La acusación particular no formuló escrito de acusación.



QUINTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, negó las correlativas del Ministerio Fiscal pidiendo la absolución.

HECHOS PROBADOS Pedro Jesús , es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

La mercantil Patrocinio Lax Lavilla generó unas facturas pro forma con cargo a las siguientes empresas: A) En fecha 9-2-2015, a la mercantil Fikaguppen por importe de 26.368 euros, en la que figuraban los datos de la cuenta bancaria donde debía de realizarse el pago de los productos vendidos por la empresa Patrocinio Lax Lavilla (cuenta de IberCaja, nº IBAN: NUM003 ). En ella se modificaron los datos contenidos añadiendo al nombre de la empresa Patrocinio Lax, el de Informática Alhaurín, S.L., así como la dirección de esta, y modificando los datos de la cuenta bancaria donde debía de realizarse el pago de los productos vendidos por la empresa Patrocinio Lax Lavilla, por el número de cuenta bancaria en la entidad BBVA: NUM004 cuyo titular era Informática Alhaurín S.L., abierta por Pedro Jesús , ingresando la empresa compradora el importe de 26.368 euros en fecha 20-2-2015.

B) En fecha 12-2-2015 a la mercantil International Mil Company, por importe de 9.150 euros, en la que igualmente se modificó la cuenta bancaria de la empresa vendedora, donde debía realizarse el pago, Banco Popular, IBAN NUM005 , cambiándolo por el número de la cuenta abierta en la entidad BBVA del acusado nº NUM004 , ingresando la empresa compradora en fecha 17-2-2015 el importe de 9.087 euros.

C) En 4-2-2015 una factura entre las empresas Patrocinio Lax Lavilla e International Mil Company por 85.096,95 euros debía realizarse el pago en Banco Popular, IBAN NUM005 , abonándose en la referida cuenta de Informática Alhaurín S.L. abierta en el BBVA nº NUM004 , la cantidad de 84.962,10 euros.

De todas las cantidades relatadas ha dispuesto el acusado, haciendo extracciones en efectivo por unas sumas que no era usual retirarlas antes de recibir dichas trasferencias.

D) En fecha 17-3-2015 se envió por la mercantil Patrocinio Lax Lavilla factura pro forma a la empresa Net Nut Food Industry Domestic And Foreing Trade Corporation, siendo la cantidad a abonar de 11.484 euros en la cuenta bancaria del Banco Popular, no recibiendo la transferencia del importe, comunicándole la mercantil compradora que no la llevó a cabo por haber recibido tres correos sucesivos que le comunicaban tres cuentas de distintas entidades bancarias.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal acusa por el delito del A-148 del C.P. sin especificar apartado alguno, por lo que tiene cabida todo el precepto; sin embargo dada la actual redacción del artículo 248.2 del Código penal entendemos que el relato acusatorio debe incluirse en la tipicidad de la estafa contemplada en el apartado 2º, casos en los que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio, admitiendo diversas modalidades, entre los que se encuentra la creación de órdenes de pago o de transferencias, a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, ordenando ingresos bancarios por Internet a personas que no son acreedores.



SEGUNDO .- La reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala II del TS señala como elementos esenciales del delito de estafa: a) el desplazamiento patrimonial que voluntariamente opera el perjudicado a favor del sujeto activo del delito, y que comporta un enriquecimiento de éste y un correlativo empobrecimiento de aquél; b) el ánimo de lucro del responsable del delito, considerado como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de enriquecerse a costa del empobrecimiento de la víctima; y c) que la transmisión de activos hecha por el perjudicado, haya sido debida al error que sufrió, originado por un engaño causado por el sujeto activo, engaño que ha de ser suficiente y proporcional.

En el caso presente concurren el requisito a) puesto que ha habido un desplazamiento patrimonial a favor de persona distinta a la que se adeudaba, debido al error que sufrió, originado por un engaño.

El engaño consistió en la alteración del beneficiario de la trasferencia y de la cuenta bancaria a la que había de realizarse; pero para determinar la autoría de dicha alteración o manipulación no basta con atribuírsela al titular de la misma, dado que los medios informáticos existentes hoy día y los envíos de correspondencia y facturas a través del correo electrónico, permiten que personas distintas de las personas a las que se dirigen dichos correos puedan acceder a los mismos y efectuar manipulaciones en los documentos que se acompañan, como las que se han relatado en hechos probados.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo', de fecha 28 de Mayo de 2001', emplaza a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario, cuando el medio utilizado consista en la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad o en la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

Nótese que el verbo que emplea, en lo que al caso compete, es realización o provocación de una transferencia.

Difícil es determinar la autoría material de las alteraciones, por lo que será la prueba indiciaria la que conllevará a averiguar la misma.

En el caso de autos los policías que depusieron en el acto del plenario, manifestaron que se detuvieron en la averiguación del titular de la cuenta bancaria y su extracto, dadas las dificultades que genera la ubicación en distintos países de los buscadores y servidores informáticos para determinar la I.P. y demás circunstancias coadyuvantes a esclarecer la autoría, que hubiera conllevado una gran dilación en la averiguación de los mismos.

Por su parte el acusado y titular de la cuenta corriente, ha manifestado, tanto en instrucción como en fase del juicio oral, que él no realizó alteración alguna, lo que es creíble en una persona de su edad, carente de antecedentes penales, que se ha dedicado durante su vida a la construcción y que carece de conocimientos suficientes para ejecutar las alteraciones relatadas.

El acusado reconoció haber recibido el importe total de 120.614,95 euros, alegando que gran parte de dichos importes se habían enviado por error por las empresas que realizaron el pago, al haber tenido relación comercial con las mismas, habiendo realizado una venta, por un precio inferior al abonado, quedando en principio el resto a cuenta de futuras ventas pero al no llegarse a realizar efectuó extracciones en metálico que entregó a una persona no identificada.

Por todo ello ante la falta de mayores indicios de la autoría de la manipulación de las facturas, no podemos atribuirle la comisión de un delito de estafa, pues como dice la STS 25/01/2018 , no es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.



TERCERO .- En atención al desarrollo de los hechos, acreditados a través de abundantes documentos bancarios, folios, 6, 7, 30, 31, 33 y 261 y siguientes, así como de la propia forma en que se extrajo el dinero, extracciones en efectivo por unas sumas que no era usual retirarlas antes de recibir dichas trasferencias, y declaración del acusado permiten inferir que este conocía el origen irregular de las cantidades recibidas en su cuenta de las que dispuso sin justificación alguna.

Tal actuación se encarna en el verbo típico, apropiarse, utilizado en el delito de apropiación indebida, y no pasa inadvertido dicho verbo al Ministerio Fiscal, pues en el relato del destino final del dinero, termina diciendo el Fiscal 'apoderándose el acusado de dicha cantidad', expresión de contenido similar al del A-253 'apropiándose', sin embargo no formula acusación por el delito de apropiación indebida sino por estafa.

Ya la STS de 17-9-1999, núm. 1280/1999 rechaza la condena por delito de apropiación indebida del en su momento vigente artículo 535 por exigencias del principio acusatorio, dado que no había sido objeto de acusación y se trata de un delito heterogéneo, respecto al de estafa. Criterio mantenido por la STS 13/12/2017 que reitera que la estafa y la apropiación indebida son delitos no homogéneos.

Y lo mismo hemos de decir con respecto al posible delito de blanqueo de capitales, en el caso de que conociera el origen ilícito del dinero, lo que no entramos a valorar al no haber sido objeto de acusación este delito.



CUARTO .- Por todo ello debe dictarse sentencia absolutoria declarando las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos a Pedro Jesús del delito de estafa que se le imputa, así como al responsable civil subsidiario Informática Alhaurín S.L., declarando de oficio las costas.

Se aprueban los autos de insolvencia dictados en la pieza de Responsabilidad civil de acusado y responsable civil subsidiario.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.