Sentencia Penal Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 1155/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA SALA DE LO PENAL
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 1155/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 277/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 69/2019
Ilmos. Sres.
MAGISTRADOS:
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA
En Girona, a cuatro de febrero de 2019.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
4 de septiembre de 2018 por el magistrado juez en funciones de refuerzo del Juzgado de lo Penal nº 4 de
Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 277/17 seguida por un delito contra la salud pública, habiendo sido
parte recurrente Genaro , representado por la procuradora Dª. ROSA MARÍA TRIOLA VILA y asistido por el
letrado D. FRANCESC XAVIER NOGUER, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como
ponente el magistrado D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' Condemno Genaro , com a autor criminalment responsable d'un delicte contra la salut pública, en la modalitat de substàncies que no causen greu dany a la salut, amb la circumstància atenuant de dilacions indegudes, a la pena de 6 mesos de presó , inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, i multa de 40 euros , amb responsabilitat personal subsidiària d'1 dia de privació de llibertat en cas d'impagament.

Així mateix, disposo el decomís de la substància intervinguda. Una vegada ferma aquesta resolució, procediu a la destrucció.

Disposo el decomís de 20 euros intervinguts. Apliqueu-los el destí legal.

Imposo a l'acusat el pagament de les costes processals.'

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Genaro , contra la Sentencia de fecha 4-9-18 , por considerar que existe un error en la valoración de la prueba.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de recurso se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , aduciendo error en la valoración de la prueba.

Considera el recurrente que no se ha evaluado adecuadamente la prueba, fundamentalmente la del testigo, Sr Jesús , que considera fundamental. En apoyo de su pretensión pone de relieve la declaración que el presunto comprador Sr. Jesús prestó ante el Juez de Instrucción, declaración realizada como prueba preconstituida para su lectura en la vista oral, por ser previsible su no comparecencia dada su nacionalidad extranjera (Italiano), toda vez que en la misma no reconoció al acusado como la persona que le había vendido la droga, manifestando que 'no creía que fuese él', refiriéndose al acusado. Considerando que los elementos de juicio utilizados en la sentencia para la condena no satisfacen el canon constitucional de suficiencia para acreditar la posesión de la droga para su venta a terceros.

La versión de los hechos sostenida por primera vez por el acusado, al no haber declarado en instrucción al acogerse a su derecho a no declarar, es que la droga intervenida al Sr. Jesús no la había vendido él.

Manifestó que el día de los hechos se encontraba trabajando en el bar y que el Sr. Jesús le pidió información sobre dónde podía comprar marihuana, a lo que el acusado le contestó que no lo sabía. Al sentir en la respuesta el acento del acusado, el Sr. Jesús se preguntó si era italiano y al confirmarle el acusado su origen italiano, se dieron la mano. Que posteriormente, cuando estaba en baño, unas horas después, fue detenido por la policía. Considerando que los testimonios prestados por los agentes de la Policía Local no son suficientes para esclarecer, más allá de toda duda, a quien pertenecía la droga incautada.

Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo quien ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , entre otras, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art.

6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, se debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

Como tiene reiteradamente dicho esta Audiencia, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso, el recurrente no pone en duda ni la actividad probatoria desarrollada, ni que la misma cumpla la legalidad; lo que cuestiona es la valoración que de la misma se hace, y fundamentalmente las conclusiones que de ella extrae la sentencia. Manifestando que la prueba del testigo Sr Jesús es una prueba muy relevante, motivo por el cual si el indicado testigo ha manifestado que no cree que la persona que se encuentra sentada (acusado), sea la que le vendió la sustancia y que no recuerda que fuera él, la única conclusión lógica posible es la existencia de una duda en favor del reo, de la que se deriva la absolución del acusado. El hecho de que la sentencia no lo aprecie de esta forma significa, según el recurrente, la ausencia de la valoración de la prueba de cargo.

La alegación del recurrente no puede prosperar. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública. Este Tribunal ha podido valorar la declaración exculpatoria ofrecida por el acusado, la testifical del Sr. Jesús y la de los agentes de la Policía Local de Lloret de Mar Nº NUM000 y NUM001 que tuvieron intervención en los hechos, así como la pericial de análisis de la sustancia incautada.

Como se señala en la sentencia la principal prueba de cargo son las declaraciones prestadas por los agentes Policía Local de Lloret de Mar Nº NUM000 y NUM001 , testimonios a los que la sentencia, y Sala, les reconoce plena credibilidad y para llegar a esa conclusión, se han valorado diversos aspectos que vienen recogidos en la sentencia. En concreto se considera que en esas declaraciones están presentes las notas de persistencia, objetividad e imparcialidad. Persistencia por cuanto se han mantenido sin contradicción, ni entre ellos, ni en las ocasiones que se han vertido en la causa; objetividad, toda vez que su participación en la causa deriva de su actividad profesional, en el momento y lugar en el que desarrollaban una actividad de control de venta de estupefacientes, motivo por el cual iba de paisano; sin que se haya dado ninguna credibilidad, por no tener ni soporte probatorio, ni constituir una práctica lógica o ajustado a los usos y costumbres, la versión sugerida por el acusado según la cual él no tenía problemas con las autoridades pero el dueño del bar donde trabaja tiene problemas con el alcalde; e imparcialidad por no tener ningún interés espurio en la causa, ni en la imputación del recurrente, motivo por el cual la sentencia descarta la presencia de algún elemento subjetivo que indique que se trata de declaraciones interesadas.

Adicionalmente, en la valoración de estas declaraciones se ha tenido en cuenta, como se explicita en la sentencia, que la versión de los hechos ofrecida por los agentes se encuentra corroborada, por un lado, por la sustancia intervenida a Jesús ; por otro lado, por la cantidad de dinero intervenida; y en parte, por la declaración del testigo quien corrobora que acababa de comprar la sustancia. Y puede añadirse que la propia versión del acusado corrobora la casi totalidad de lo relatado por los policías. Reconoce que estaba en el lugar de los hechos el día y en el momento en el que sucedieron; corrobora que habló con el Sr. Jesús ; corrobora finalmente que se dieron la mano. Negando exclusivamente los actos directamente relacionados con la sustancia. Esta Sala ha analizado de forma pormenorizada la declaración por cada uno de los agentes intervinientes prestada. Así, al respecto de la testifical del agente NUM NUM000 destaca que estaban de servicio e iban de paisano, en una zona donde suele haber venta de sustancias estupefacientes, que conocían al acusado de haberlo detenido en ocasiones anteriores, que vieron claramente, por estar muy cerca al acusado que hablaba con el Sr Jesús , observando que le hacía una señal indicativa de que le siguiera, que ellos se ubicaron a muy pocos metros de los dos (10 metros) y vieron de forma clara e indubitada el cambio de una sustancia verde por un billete de 20 euros. Que él se fue a hablar con el comprador y que su compañero siguió al acusado. Al acercarse al Sr. Jesús le preguntó ¿qué había comprado? A lo que el Sr. Jesús le reconoció que acababa de comprar marihuana, exhibiéndosela, procediendo a su decomiso. Por su parte, el agente NUM NUM001 corroboró la versión ofrecida por su compañero, en el sentido de que pudo ver el inicial contacto y la señal que le hizo el acusado al Sr. Jesús indicativa de que le siguiese, lo que también hicieron ellos. Que él también pudo observar de forma clara el intercambio de una sustancia verde por 20 euros, acto seguido él siguió al comprado que se dirigió hacia un bar. Que para que se efectuara la detención, llamaron para que viniesen policías uniformados. Que no perdió de vista al acusado en ningún momento, cuando llegó la policía uniformada el acusado se fue al baño, que él lo siguió y cuando entró al baño el acusado tiraba de la cadena. Que la policía uniformada procedió a la detención del acusado.

Procede recordar que conforme a la jurisprudencia ( SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por tanto y dada la entidad de la prueba practicada, podemos concluir que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el sentenciador, porque la declaración de los agentes, con las ratificaciones de las que se dispuso, derivadas de la incautación de la droga y del dinero intervenido, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente. En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala ha podido comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. El acto de entrega de la sustancia advertido por los agentes NUM NUM000 y NUM001 , la posesión de la sustancia en las manos del comprador, así como la cantidad y variedad de sustancia estupefaciente que fue hallada dentro del estuche plástico que entregó el comprador a los agentes, la forma en la que la sustancia se hallaba dosificada, y la suma de dinero que fue incautada al acusado 20 euros, configuran indicios sólidos de que la droga incautada responde a la actividad de venta que desarrollada por el recurrente y observada directamente por los agentes. Las explicaciones alternativas sobre el eventual conflicto del dueño del bar con el ayuntamiento, insinuando un posible móvil espurio de los agentes; el apretón de mano como saludo espontáneo entre paisanos, como acto que puede inducir una duda razonable sobre el hecho observado por los agentes, no desvirtúan la inferencia que realiza el Tribunal, como tampoco lo desvirtúa el hecho que enfatiza el recurrente y que consta en la declaración de Jesús , que afirma que no reconoce al acusado como la persona que le vendió la sustancia.

Como ya ha afirmado esta Sección en otras ocasiones, en relación al reconocimiento en rueda, la cuestión relacionada con el reconocimiento de personas ha generado numerosos estudios experimentales de la psicología del testimonio, habiéndose demostrado en algunos casos la relativa facilidad de identificaciones erróneas en este tipo de procedimientos, tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A fin de evitar en la medida de lo posible dichas nefastas consecuencias, existen recomendaciones para obtener mayor imparcialidad en las identificaciones. Por ello, se han facilitado reglas para abordar la tarea de valoración de la fiabilidad del reconocimiento efectuado por el testigo presencial. Así, el Tribunal Supremo de EE.UU. señaló, ya en 1972, (Neil vs. Biggers, 409, US., 188) cinco factores a tener en cuenta, a saber: i.- la oportunidad de que el testigo haya visto al autor; ii.- el grado de atención que es de suponer pusiera el testigo; iii.- su mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; iv.- el nivel de seguridad y certidumbre mostrado por el testigo en su declaración y, v.- el intervalo de tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios.

Si se aplican estos criterios al caso, la conclusión es clara. Si se analiza el espacio de tiempo en el que ocurrió el intercambio, el número de personas que había a su alrededor, el centro de atención del Sr. Jesús ajeno a las características del vendedor y más centrada en la compraventa, podemos concluir junto con el propio Sr; Jesús , que en esas condiciones difícilmente podría llegar a reconocer a nadie. No estamos pues, ante la versión contradictoria de un testigo que afirma reconocer que la persona detenida no es la que le ha vendido. Estamos ante una versión de un testigo que dice no reconocer a la persona que se le presenta y añadir que difícilmente podría reconocer al vendedor ya que fue muy rápido y había mucha gente.

Yerra el recurrente considerando que el Juez de instancia no le da el valor probatorio que merecería la declaración del Sr Jesús . La sentencia no pone en duda, ni contradice esa versión. Lo que ocurre es que el propio Sr. Jesús , consciente de las circunstancias del hecho, niega que sea capaz de reconocer al vendedor. Yerra igualmente el recurrente al considerar que si el testigo Sr Jesús no puede reconocer al vendedor, entonces la única posibilidad existente es que nadie pueda hacerlo. Ya que quienes si apreciaron los hechos durante todo el tiempo, desde el momento en que se realiza el primer contacto, quienes sí tienen su atención puesta en el intercambio y las características y movimientos de las dos personas implicadas, son los agentes que han declarado de forma clara y firma, sin duda alguna sobre la identidad del detenido, quienes no le perdieron de vista y quienes observaron directamente los hechos y le reconocieron en el mismo instante de los mismos.

Analizados todos los indicios, en su conjunto, la conclusión condenatoria es lógica y racional, aspecto que de no cumplirse permitiría la revocatoria de la sentencia impugnada. Por todo ello procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2018 por el magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 277/17 seguido por un delito contra la salud pública, debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, D.

GONZALO ESCOBAR MARULANDA, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.