Sentencia Penal Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 23/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00069/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
SENTENCIA Nº 69
En Cartagena, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
El Iltmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, Magistrado de la Audiencia Provincial de
Murcia, Sección de Cartagena, ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones de orden penal,
Rollo Número 23/2019, dimanante de Delito Leve Número 154/2018, tramitado en el Juzgado de Instrucción
Número 4 de Cartagena por un delito de defraudación de agua en el que han sido partes como denunciante
UT GESTAGUA GENERALA, AGUA DE FUENTE-ALAMO asistido del Letrado Belén Sánchez Campillo y
como denunciado Olegario , asistido de Letrado Sra. María González de Paz y Segundo asistido del letrado
Rafael Ros Cerezo .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número 4, con fecha 26/11/2018, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: Probado y así se declara que, Olegario Y Segundo , administradores de la mercantil LAVADERO TAMA S.L. con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sin disponer de la autorización derivada del correspondiente contrato de suministro de agua, procedieron a realizar una derivación fraudulenta mediante una toma ilegal en el contador a la red general de agua, obteniendo de ese modo el suministro de agua para su negocio sin abonar su importe, con el consiguiente perjuicio de 'UTE GESTAGUA- GENERALA, AGUAS DE FUENTE ÁLAMO', que es la empresa concesionaria de los servicios municipales de abastecimiento y alcantarillado del municipio de Fuente Álamo.

1. En fecha, 31 de junio de 2.018, operarios del servicio mencionado se personan en el Lavadero de coches LAVADERO TAMA S.L. para comprobar la existencia de una posible fuga de agua, pudiendo comprobar como el agua rebosaba de los depósitos del lavadero y, tras comprobar la acometida del abonado, que estaba cortada por impago, se descubre la existencia de una derivación fraudulenta que baipaseaba el contador a través del cual se alimentaba las instalaciones del lavadero.

2. La cantidad de agua consumida de manera fraudulenta por el lavadero desde el 3 de abril de 2013, fecha en la que se cortó el suministro al lavadero por impago, ha sido cuantificada en 8.807 metros cúbicos, cuyo valor se cuantifica en 26.375, 39 euros; por otro lado, la empresa reclama asimismo el coste de los trabajos realizados para poder detectar y anular la toma ilegal, los cuales ascienden a 1.029,92 euros.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: CONDE NO a Olegario Y Segundo como responsables de un delito leve de defraudación de agua del artículo 255.1 CP , a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, prevista en el art. 53 CP .

Olegario Y Segundo deberá indemnizar a la empresa UTE GESTAGUA- GENERALA, AGUAS DE FUENTE ÁLAMO en la cuantía correspondiente al consumo defraudado la cual queda determinada en 26.375, 39 euros, más la cuantía correspondiente a los costes de los trabajos realizados para poder detectar y anular la toma ilegal, que asciende a 1.029,92 euros. Todo ello con imposición de las costas del procedimiento a Olegario Y Segundo .



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por los denunciados, admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por el art.

976, en relación y concordancia con los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo y designándose Magistrado por turno a fin de conocer de dicho recurso, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se acepta el antecedente de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia del juzgado de instrucción, que condenó a ambos denunciados como responsables de un delito leve de defraudación de agua del art. 255.1 del CP . a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 € y al pago de la responsabilidad civil reclamada. Se formulan sendos recursos de apelación; por Segundo por considerar que existe error en la valoración de la prueba y nulidad por indebida aplicación del art. 50 del CP .

Por Olegario por considerar que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la condena al pago de la responsabilidad civil.

Por la parte apelada, se impugnó los recursos de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.



SEGUNDO .- En cuanto al recurso formulado por Segundo , se alega error en la valoración de la prueba por cuanto no ha quedado probado que él estuviera implicado en la defraudación, ni que fuera administrador de la empresa únicamente tiene una pequeña participación en la sociedad, siendo que el administrador es el otro condenado. Alegación que debe ser desestimada por cuanto aunque no fuera él el que hiciera el entronque fraudulento se ha estado aprovechando como socio del beneficio que ha supuesto para la empresa el obtener agua gratuitamente sin que el hecho de la enfermedad que alega padecer le haya impedido tener conocimiento de algo tan esencial para el funcionamiento de la empresa, como lo fue en su día el corte de suministro de agua y el que la misma siga funcionando, habiendo informado el médico forense que el incidente que le ha producido el deterioro cognitivo se produjo en diciembre de 2016 cuando el fraude se produce desde el año 2013.

Se alega en segundo lugar, que debe ser declarada nula la sentencia por inaplicación del art. 50 del CP por haber sido impuesta una cuota de 6 € sin tener en cuenta la situación económica del mismo. Alegación que debe ser desestimada por cuanto en primer lugar la sentencia si razona, aunque someramente, sobre la capacidad económica de los acusados ya que pone de manifiesto en su fundamento jurídico tercero que ambos denunciados trabajan en el lavadero el cual se encuentra en funcionamiento lo que le supone capacidad económica. Y en segundo lugar el TS tiene dicho, ya en su sentencia de 7/11/2002, rec. 1024/2001 que una cuota diaria de 6€ no exige mayor motivación a no ser que conste que el condenado se encuentre en una situación de indigencia o miseria.



TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por Olegario , este se basa únicamente en lo que se refiere a la responsabilidad civil, al considerar que no ha quedado acreditado en modo alguno la cuantía de lo defraudado discrepando del cálculo de la indemnización que ha sido calculado por el propio personal sin que se explique como se ha realizado debiéndose de aplicar por analogía lo dispuesto en el art. 87 del Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre por el que se regulan las actividades de transporte , distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica que fija para el cálculo del importe el valor del suministro por 6 horas de utilización diarias durante 1 años. Tampoco ha quedado acreditado en modo alguno la fecha en que comenzó la defraudación, siendo fácil comprobar que desde el corte del suministro el lavadero ha permanecido en activo.

La primera alegación ha de ser desestimada por cuanto la parte denunciante si presenta el método del cálculo de la indemnización solicitada haciendo la media por trimestres de los 2 últimos años de consumo y aplicándole las cuotas correspondientes según el consumo.

En cuanto a la aplicación por analogía de lo dispuesto en el argumento alegado sobre consumo eléctrico, como se dice en el propio recurso este se aplica en los supuestos en que se carezca de criterio objetivo para fijar la facturación, como es el caso de defraudaciones que se produce sin la existencia de contador previo, pero no como en el presente caso en el que consta el promedio del consumo de los 2 últimos años, resultando fácil hacer una proyección del mismo.

Diferente consideración se debe de hacer respecto a la fecha en que se produjo el entronque defraudatorio, pues efectivamente no consta el mismo, de tal forma que la existencia de varias facturas de consumo de agua mediante el transporte de cubas por la empresa Loyadotrytran SL debe ser descontado pues durante el uso del agua aportada por dicha empresa no se utilizó el suministro de la denunciante por lo que habrá que deducir de la factura que aporta la empresa denunciante la cantidad de 2.113,28 € por lo que la responsabilidad civil a pagar será la de 24.262,13 € en lugar de la que figura en la sentencia.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Rafael Ros Cerezo y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Rodolfo contra la sentencia del juzgado de instrucción nº 4 de Cartagena, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma, solo en lo que se refiere a la cuantía del consumo defraudado que será de 24.262,13 € en lugar de la que figura en la sentencia, manteniendo en todo lo demás la sentencia apelada. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , señalando que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, manda y firmo.