Sentencia Penal Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 26/2020 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00069/2020
- C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Correo electrónico:
Equipo/usuario: E02Modelo: 2131 00
N.I.G.: 1301 3 41 2 2017 0100385
R P APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000026 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: PROC EDIMIENTO ABREVIADO 0000531 /2017
Delito: SOBR E SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Raimundo
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN ALCAZAR ALBA
Abogado/a: D/Dª FELIX ROMERO VALBUENA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 69
ILMOS. SRES.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a doce de marzo de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MARIA DEL CARMEN ALCAZAR ALBA, en representación de Raimundo
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 531/2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido

parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es
propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinte de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al encausado Raimundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 420,54 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad; costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al encausado Raimundo como autor criminalmente responsable de un delito leve de falta de respeto y consideración a la autoridad ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes y quince días de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; costas procesales Se acuerda el comiso de la sustancia y efectos intervenidos, a los cuales se les dará el destino legal.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' ÚNICO. - A) En las Diligencias Previas n.º 167/2017 del Juzgado de Instrucción de Almagro, se llevó a cabo entrada y registro en relación con un delito patrimonial, el 25/04/2017 en la vivienda situada en la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Bolaños de Calatrava, en la que residía el encausado Raimundo , mayor de edad y sin antecedentes penales. En un momento de tal intervención los agentes encontraron en la cocina del citado domicilio una báscula de precisión y sustancias estupefacientes dosificadas. Consecuencia de lo anterior, se suspendió la intervención, y se solicitó autorización judicial para continuar la misma en busca de efectos relacionados con un delito contra la salud pública, autorización que fue concedida por el titular del Juzgado de Almagro ese mismo día.

Procediéndose por parte de los agentes actuantes a la continuación de la entrada y registro, se intervinieron los siguientes efectos: - 37 bolsitas de plástico con auto cierre conteniendo 36,68 gramos de cannabis sativa con una riqueza media en THC del 14,31 %.

- Una trituradora que contenía 0,21 gramos de cannabis sativa.

- Una bolsita de plástico con auto cierre que contenía 5,88 gramos de cannabis sativa.

- Dos bolsitas de plástico con auto cierre que contenían 0,15 gramos de cannabis sativa.

- Una cajita de plástico que contenía 0,35 gramos de cannabis sativa.

- Una báscula digital y - Una libreta con la siguiente anotación 'te dejo un porro encima del Tdt y ya e partio lo que ai que vender esta en mi mueble de mi habitación el que ice en soci movel por si alguien quiere algo'.

Las sustancias estupefacientes aprehendidas eran propiedad del encausado, Raimundo , el cual las poseía para su posterior venta. El cannabis sativa es una sustancia incluida en las Listas I y IV de la Convención de 1.961.

El precio que hubiera alcanzado dicha sustancia en el mercado, atendido el valor de venta al por menor, sería el de 210,27 euros.

B) Durante la entrada y registro, el encausado mantuvo una actitud obstaculizadora, protestando de forma continua ante tal registro, a la vez que insultaba y amenazaba a los agentes actuantes. Al ser advertido por parte de la Letrada de la Administración de Justicia de que se abstuviera de tal actitud, el encausado, con ánimo de menospreciarla y de menoscabar su autoridad, la insultó diciéndole 'mosquita muerta, fea, sacamocos, te tengo que ver tomándote un fresquito y entonces te vas a reír so fea'.



SEGUNDO.- Cont ra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2020.

HECHOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia, salvo el siguiente párrafo que debe ser eliminado.

'...el cual poseía para su posterior venta'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública, por la tenencia preordenada para el tráfico de cannabis sativa, se presenta recurso de apelación por el acusado alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Dado que lo que se viene a señalar en el recurso es que no existe prueba bastante en la que basar la sentencia condenatoria, debemos partir de que el hallazgo de la droga en poder del acusado no es una cuestión controvertida, él mismo lo reconoce y está perfectamente documentada a través del acta de la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia en la diligencia de entrada y registro, además del atestado policial debidamente ratificado en el plenario.

La cuestión controvertida se centra en el destino a dar a esa droga, que por la defensa se manifiesta que el autoconsumo, mientras que la acusación defiende que estaba preordenada al tráfico, tesis esta última que es la que acoge la Juzgadora a quo.

Pues bien, siendo el autoconsumo una alegación de la defensa es a esa parte a la que le corresponde su prueba, sin que ello implique ninguna conculcación del principio acusatorio, pues si bien es cierto que a la acusación le compete la acreditación de los elementos del tipo penal por el que acusa, cuando la defensa alega una circunstancia de descargo es a esa parte a la que le compete su prueba, sobre todo si ella tiene la fuente de esa prueba. Y en el presente caso tratándose de una alegación de autoconsumo, es evidente que la defensa es la parte en mejor posición acreditarlo, bien a través de testigos, bien por organismos que de una u otra forma hayan podido intervenir en relación a la adicción, bien mediante pruebas periciales; pero nada de eso se ha aportado por la parte.

No obstante lo anterior, y aunque ni en el recurso se menciona, en autos sí consta que el acusado es consumidor de marihuana, pues cuando la Guardia Civil solicita la ampliación de los términos de la entrada y registro, ante el hallazgo casual de la droga, aporta también una serie de actas para sanción administrativa, que van desde el año 2017 a 2011, que reflejan como el acusado fue observado fumando marihuana (la primera de ellas de 2017) o en posesión de pequeñas dosis (el resto, con aproximadamente 2 grs., 0,05 grs., 1 gr.).

No podemos desconocer estas actuaciones de la Guardia Civil, que carecen de incidencia penal precisamente porque lo que reflejan son actos de consumo o tenencia de pequeñas dosis, sin otros elementos que hubieran permitido apuntar a un supuesto de tráfico.

Tenemos que partir, por tanto, de una acreditación de consumo, ya que el hallazgo de la droga ocurre el 25 de abril de 2017 y la sanción por consumo en la vía pública es del 12 de marzo de ese año, por lo que existe una evidente proximidad entre esas fechas.

Junto a este dato y a la hora de analizar el resto de indicios incriminatorios, hay que señalar que el total de la droga aprehendida son unos 44 grs., lo que está muy lejos de la cantidad que el propio Tribunal Supremo ha considerado para entender que pudiéramos presumir que estamos ante una sustancia preordenada al tráfico, que son unos 100 grs., tal como se señala en la sentencia nº 183/19, de 2 de abril, al indicar que: Hemos dicho en una línea jurisprudencial que ya es antigua y constante que es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis). La proporción de la sustancia activa del hachís (tetrahidrocanabinol) es variable dependiendo de la calidad del cultivo y zona agrícola, a diferencia de otra clase de drogas, como la cocaína y la heroína, que se obtienen por procedimientos químicos y que su composición inicial se ve alterada por la mezcla con otros aditivos, lo que determina una menor concentración ( SSTS de 15 de marzo de 2000 , 6 de noviembre de 2000 , 11 y 18 de marzo de 2002 , 24 de octubre de 2002 y 9 de octubre de 2004 ). Por ello esta Sala ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante específica del art. 369.1.5 CP , no en consideración al porcentaje de concentración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto, cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración del principio activo es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido cantidades distintas para presumir la intención de tráfico. En el caso del hachís se fijó en 25 gramos y en 100 para la marihuana.

Por tanto, ni podemos excluir el autoconsumo, ni presumir la preordenación al tráfico de la sustancia hallada.

Ciertamente existe otros indicios como son la balanza de precisión, una trituradora, la distribución de la droga en 40 bolsitas de plástico, además de una anotación en una libreta, pero tales indicios no son de por sí inequívocos cuando estamos ante un consumidor al que se le encuentra una pequeña cantidad de droga, como para que solo por ellos podamos afirmar que esa sustancia estaba destinada al tráfico. Ni aún la anotación en la libreta puede llevarnos a esa conclusión, dado que ninguna prueba se ha hecho que avale que la anotación es del acusado o de una fecha aproximada al hallazgo de la droga.

Lo anterior nos conduce a la absolución del acusado en aplicación del principio de in dubio pro reo, al entender que esos indicios incriminatorios no son suficientes como para basar en ellos una condena penal.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Alcázar Alba, en nombre y representación de D. Raimundo , frente a la sentencia nº 312/19, de 20 de septiembre, dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real, Procedimiento Abreviado nº 531/17, debemos revocar parcialmente dicha resolución acordando en su lugar la absolución del acusado del delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan un grave daño a la salud, declarando de oficio la mitad de las costas de primera instancia, y manteniendo el resto de la resolución; se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Frente a esta sentencia cabe interponer recurso de Casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la LECr ( cuando en los hechos que se declaran probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal). Dicho recurso se preparará mediante la presentación de escrito, autorizado por Abogado y Procurador, ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia ( arts.

855 y 856 de la LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.