Sentencia Penal Nº 69/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 151/2020 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0132912
Apelación Juicio sobre delitos leves 151/2020
Origen:Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 1876/2019
Apelante: D./Dña. Felicisimo y D./Dña. Marisol
Letrado D./Dña. MARIA ESPERANZA MUÑOZ PEREZ y Letrado D./Dña. MARIA OLGA LEIVA DE TORRES
Apelado: BUILDING CENTER S.A.U. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MAURICIO GORDILLO ALCALA
Letrado D./Dña. XIMENA MANTILLA MORAN
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
SENTENCIA Nº 69/20
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a diez de febrero de dos mil veinte
El Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, Magistrado de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal
unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82, párrafo 2º de la vigente Ley
Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia, ante esta Sección 16ª, la presente apelación contra
sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número 12 de Madrid, en los autos por delito leve seguido
bajo el número 1876/19, conforme al procedimiento establecido en los artículos 962 y siguientes de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, figurando como
apelantes, Felicisimo y Marisol , con impugnación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular que ejerce
la entidad 'Buildingcenter, SAU'.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número 12 de Madrid, en los autos de juicio por delito leve antes mencionado, dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Son hechos probados y así se declara, que Felicisimo y Marisol accedieron a la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, antes del mes de diciembre de 2018, sin autorización del titular del bien inmueble, que en la fecha de la denuncia y en la actualidad es la sociedad SERVIHABITAT y han permanecido en dicha vivienda hasta la fecha de la celebración del juicio y con la intención de continuar en el uso de la mencionada vivienda'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Felicisimo y Marisol como responsable en concepto de autora de un delito leve del art. 245.2 del Código Penal a la pena de 3 meses de multa a razón de 2 euros diarios quedando sujeto en caso de impago a un día de localización permanente por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales.

Firme esta resolución los condenados deberán hacer entrega de la posesión de la vivienda a su titular, y en su defecto, se procederá al desalojo de cualquier persona que habite en la mencionada vivienda'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes, por ambos condenados se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, efectuando las alegaciones que se contienen en sus respectivos escritos y que aquí se dan por reproducidas, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, por el plazo de diez días comunes, para que pudieran adherirse o impugnarlos.



TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Sección 16ª, se acordó la formación del rollo el día 6 de febrero de 2020, quedando registrado con el nº (ADL) 151/20 y decidiéndose por la Sala que se dictara la resolución correspondiente por el Magistrado unipersonal reseñado al principio de la presente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna, por un lado, Felicisimo la resolución de instancia por entender que existe error en la valoración de la prueba, ya que no concurren los elementos del tipo en cuanto que ni siquiera llegaron a forzar la cerradura sino que le dieron las llaves a cambio de la entrega de 1.000 euros en concepto de señal, quedando el arrendador en acudir a la vivienda a suscribir el contrato, lo que no hizo. De ahí que a falta de una mínima prueba de cargo, deba quedar absuelto.

Y en los mismos términos expresa su oposición Marisol considerando que se ha producido infracción de precepto legal aplicable al no tener constancia los acusados de la voluntad contraria por parte de la propiedad a continuar residiendo en la vivienda y a la que accedieron previa entrega de 600 euros, siendo por ello víctimas de una estafa, ya que quien les facilitó el acceso quedó en acudir al día siguiente para suscribir el contrato y no lo hizo, tratándose de una familia con una hija de siete años a su cargo y en clara situación de vulnerabilidad social, figurando entre los derechos de la infancia el disfrute de una vivienda digna y adecuada conforme a la previsión constitucional y a los tratados internacionales.



SEGUNDO.- Así planteada la cuestión, conviene recordar antes de nada que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal -como ocurre en el presente supuesto en que prestan declaración la representación legal de la entidad denunciante y los propios denunciados-, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador de instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta que se desprende de la audición de la grabación videográfica incorporada a la causa. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Y no sucede así en este caso, pues la alegación de los recurrentes no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de Instrucción bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por la Juez de Instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

De ahí que si bien ambos condenados invocan que existe error en la apreciación de la prueba, alegando que desconocían la ajenidad de la vivienda y, por tanto, que se hallaban en ella sin el consentimiento de su dueño, habiendo abonado el pago de una señal para suscribir el alquiler con entrega previa de llaves, lo cierto es que ni se acredita la existencia de este contrato, tampoco verbal, ni se propone la declaración como testigo del presunto responsable del delito de estafa, al cual tampoco consta llegaran a denunciar, teniendo constancia de la voluntad contraria de la entidad denunciante a la ocupación de la finca desde que fueron informados del contenido de su denuncia y cuya ratificación se produjo durante el plenario, habiendo acreditado la entidad 'Buildingcenter, SAU' que tras la celebración de la vista oral han abandonado voluntariamente el inmueble, lo que implícitamente supone reconocer la ilegitimidad de la ocupación y la carencia de título alguno que habilite su posesión. Por tanto, ambos conocían la existencia de esta denuncia y la voluntad contraria de la perjudicada para que pudieran permanecer en su interior, no habiendo acreditado el pago de renta alguna.

En consecuencia, no hay duda que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito de usurpación de bien inmueble por el que resultan condenados en cuanto que este ilícito, introducido en el Código Penal de 1995 en su modalidad no violenta del número 2 del artículo 245, da cobertura penal especifica a la ocupación de viviendas o edificios contra la voluntad de sus propietarios o poseedores, y requiere para su comisión los siguientes elementos ya reproducidos en la resolución de instancia y a los que aluden también ambos apelantes: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de titulo jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular'.

d) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Circunstancias y presupuestos que se dan en el caso enjuiciado y que han sido convenientemente valorados por la Juez a quo, sin que en su aplicación, y en contra de lo que también se indica, se advierta infracción de norma jurídica alguna, pues, como es sabido, y de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Durante la vista oral ninguno de ellos logra acreditar que hubieran llegado a disfrutar en ningún momento de la posesión legítima de la vivienda ni logran justificar la razón o el título en cuya virtud procedieron inicialmente a su ocupación, por más que hubieran accedido a ella sin forzar ninguna cerradura y sin que en todo caso, transcurrido mucho tiempo desde entonces, hubieran procedido al desalojo de la misma sino con posterioridad a la celebración del juicio, ratificando la denunciante su voluntad contraria a la ocupación y su interés en recuperar la posesión del inmueble cuanto antes. En cualquier caso, el precepto legal no impone la exigencia de un previo requerimiento al desalojo como parece sugerirse para que resulte posible su persecución penal, lo cual deviene además prácticamente imposible en casos como el presente en que ni siquiera es conocida la filiación de los ocupantes, cuanto menos hasta que la Policía Local procede a su completa identificación (al folio 13 de las actuaciones).

De ahí que toda vez que los hechos denunciados resultan constitutivos de infracción penal, no apareciendo de ningún modo justificada la prolongación en el tiempo de una conducta claramente delictiva, no es imposible invocar tampoco el fin social de la propiedad ni la previsión contenida en el artículo 47 de la Constitución española al que Marisol , en particular, alude respecto al superior derecho a una vivienda digna derivado de la convivencia con un hijo de corta edad, pues no es dable confundir la realización de hechos sancionados por el Código Penal con los supuestos de hecho a que se refiere la doctrina de los Tribunales de justicia europeos relativa al desahucio del inmueble por impago de la renta de alquiler o de la hipoteca que grava la finca a causa de circunstancias sobrevenidas y cuya resolución efectivamente correspondería deferir a otros ámbitos alejados del derecho penal, lo que no es este el caso.

Por otra parte, y respecto a la posible aplicación a supuestos como el presente de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, decir que en su artículo 37-7 considera infracción leve la ocupación de cualquier inmueble cuando no sea constitutiva de delito, de tal forma que es la diferencia de intensidad de la conducta -esto es, cuando exista vocación de permanencia con carácter habitacional de la vivienda, tal y como aquí sucede, dado el tiempo en que la viene ocupando-, lo que distingue el delito de la simple falta administrativa prevista en la referida Ley y sin que quepa entender, por tanto, que ésta ha producido una derogación, siquiera tácita, del artículo 245-2 del Código Penal, pues tal y como viene recordando este Tribunal en reiteradas ocasiones y para casos similares, no hay que olvidar que la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, si bien degrada la consideración como leve del delito de usurpación de bien inmueble en atención a la pena de multa de tres a seis meses con el que se castiga, en ningún caso lo despenaliza, siendo otras normas de rango administrativo, como la referida Ley de Seguridad Ciudadana, subsidiarias de la regulación penal y de ninguna manera incompatibles, conforme refrenda una amplia doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. En realidad, y antes al contrario de lo que se viene alegando, la preferencia que se impone de la jurisdicción penal sobre la administrativa obliga a los organismos públicos a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos.

En consecuencia, no apreciándose infracción de ninguno de los preceptos invocados y sin que conste el consentimiento expreso o tácito de la entidad denunciante a que pudieran continuar ocupando la finca, concurren y se dan todos y cada uno de los presupuestos enumerados, por lo que ambos recursos deban ser desestimados, ratificándose en todo caso la pena mínima impuesta, tanto en su extensión como en su cuantía, dada la falta de acreditación de los ingresos y medios económicos de que disponen.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas derivadas de la sustanciación de ambos recursos a pesar de su íntegra desestimación, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo los recursos de apelación formulados por Felicisimo y Marisol , contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción Número 12 de Madrid, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, haciendo constar que es firme, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.