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Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 69/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 80/2021 de 02 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 69/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100224
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:224
Núm. Roj: SAP AV 224:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00069/2021
Teléfono: 920-21.11.23Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.esEquipo/usuario: E12Modelo: SE0200N.I.G.: 05019 41 2 2017 0000139
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000227 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Anibal
Procurador/a: D/Dª FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO
Abogado/a: D/Dª AGUSTIN MARTINEZ BECERRA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Vista ante la sala de lo penal de esta audiencia provincial la causa registrada con el número 227/2.019 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 59/2.018 del juzgado de instrucción número dos de Ávila, rollo de apelación número 80/2.021, por un delito de estafa, siendo parte apelante Anibal representado por el procurador D. Fernando López del Barrio y defendido por el letrado D. Agustín Martínez Becerra y parte apelada el ministerio fiscal.
Ha sido designado magistrado ponente D. Antonio Dueñas Campo.
Antecedentes
Con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, a sabiendas de que la mercancía que pretendía adquirir no se iba a abonar, el acusado formalizó el día nueve de noviembre siguiente un pedido de tres palés de film de plástico y treinta cajas de precinto, por un total de 6.394 euros, para cuyo supuesto pago remitió un pagaré ( NUM001) por dicho importe.
La empresa suministradora envió la mercancía encargada a la dirección facilitada por la empresa compradora, en el polígono Era Alta, nave 1, número 42 de Almoradi (Alicante), de la que era titular Eulalio, al que el acusado, que conocía del referido municipio, solicitó que le hiciera el favor de recibir dicha mercancía en su nave, sin que conste que Eulalio tuviera conocimiento de los pormenores de dicha operación ni de la intención del acusado. El pagaré remitido resultó impagado a la fecha de su vencimiento y, aunque también se efectuó posteriormente una transferencia, ésta había sido a continuación revocada'.
Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Debo condenar y condeno al acusado Anibal como autor penalmente responsable de un delito de estafa, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e imponerle la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y el abono de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la mercantil Esembal Embalaje, a través de su legal representante, Feliciano, en la cantidad de 6.394,61 euros correspondiente al importe de los perjuicios ocasionados'.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia y objeto del presente recurso los cuales se dan aquí por reproducidos.
Fundamentos
Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado, por el que se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se lo absuelva del citado delito con todos los pronunciamientos favorables.
Se fundamenta el presente recurso de apelación interpuesto por la representación personal del condenado Anibal en las siguientes causas o motivos de apelación:
A.- Falta de motivación de la resolución judicial con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a obtener dentro del proceso una resolución fundada en derecho con expresa prescripción de la arbitrariedad.
B.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo veinticuatro de la constitución española.
C.- Error de hecho en la apreciación de las pruebas.
D.- Indebida o errónea aplicación de los artículos 248 y 249 del código penal.
El tribunal supremo entre otras, en sentencia de treinta del mes de marzo de 1.999, viene a establecer, por lo que se refiere a la denuncia de indefensión que hace la parte apelante por falta de motivación, que, 'para entender cumplido el presupuesto de la motivación, no se exige una extensión mínima en el razonamiento (sentencia del tribunal supremo de veinte del mes diciembre del año 1.991), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (sentencias del tribunal constitucional de veintiocho del mes de enero del año 1.991 y veinticinco del mes de junio del año 1.992 y sentencia del tribunal supremo de doce del mes de noviembre del año 1.990), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 1.989), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de diez del mes de noviembre del año 1.989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del año 1.991 y siete del mes de marzo del año 1.992)'.
En el mismo sentido el tribunal constitucional en sentencia 26/1.997, de uno del mes de febrero, previene que, 'como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( sentencias del tribunal constitucional 66/1.996 y 169/1.996 ), la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( sentencias del tribunal constitucional 14/1.991, 28/1.994, 145/1.995 y 32/1.996, entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( sentencias del tribunal constitucional 174/1.987, 75/1.988, 184/1.988, 14/1.991, 154/1.995, 109/1.996, etc), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron'.
En las presentes actuaciones no estamos ante una sentencia sucinta, sino ante una sentencia que da respuesta cumplida, puntual, motivada e individualizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas en el acto del juicio, con profusión de detalles y explicaciones, como puede advertirse fácilmente con la simple lectura de la misma, por lo que sin mayores razonamientos procede desestimar esta causa de impugnación, ya que distinto es que la parte apelante no comparta la valoración que de las pruebas efectúa la juez de la instancia.
En el proceso penal deben desplegarse pruebas de cargo suficientes que desvirtúen el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo denunciado o acusado en un proceso penal. El derecho constitucional a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la constitución supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación. La jurisprudencia del tribunal constitucional ha sentado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas para dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia. La apreciación en conciencia de la prueba ha de recaer en auténticas pruebas, pues en la actualidad la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia se ha reconducido a la actividad probatoria y dentro de ella a la libre valoración de la prueba ( artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal).
Pues bien, el derecho a la presunción de inocencia ha sido concretado una vez más en la reciente sentencia del tribunal supremo 209/2.018 de tres del mes de marzo, en la que se recuerda la doctrina asentada entre otras en la sentencia del tribunal constitucional 68/2.010, de dieciocho del mes de octubre, y se afirma que el derecho a la presunción de inocencia 'aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas revestidas de las exigibles garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación del acusado'. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable y concluyente el iter discursivo seguido. En idéntico sentido y entre muchas otras sentencias del tribunal constitucional 107/2.011, de veinte del mes de junio, 111/2.011, de cuatro del mes de julio, 126/2.011, de dieciocho del mes de julio ó 16/2.012, de trece del mes de febrero.
En consecuencia, como se resume en la sentencia del tribunal supremo 209/2.018 de tres del mes de marzo, se vulnera la presunción de inocencia cuando recae condena:
a.- Sin pruebas de cargo.
b.- Con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales.
c.- Con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías.
d.- Sin motivar la convicción probatoria.
e.- Sobre la base de pruebas insuficientes.
f.- Sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.
Esta actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.
En definitiva, la infracción del derecho a la presunción de inocencia con carácter general opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los juzgadores a quo y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (sentencias del tribunal supremo de treinta y uno del mes de enero del año 1.994, uno del mes de febrero del año 1.994, veintitrés del mes de abril del año 1.994, veintitrés del mes de diciembre del año 1.995, veintitrés del mes de mayo del año 1.996 y veinticuatro del mes de septiembre del año 1.996), que es lo que constituye, de manera específica, el ámbito concreto del error en la valoración de la prueba. Concretamente la sentencia del tribunal constitucional de veintiocho del mes de junio del año 1.999 expresa: 'Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es jurisprudencia consolidada que ni el artículo 24.2 de la constitución cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta 'en primer lugar (...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa (...), en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite, que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada (...) y en tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( sentencia del tribunal constitucional 189/1.998, fundamento jurídico segundo, y sentencia del tribunal constitucional 220/1.998, fundamento jurídico tercero). Así, pues, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( sentencias del tribunal constitucional 63/1.993 y 68/1.998)'.
En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española al presente supuesto objeto de recurso de apelación, procede declarar que no se ha vulnerado en este procedimiento penal tal derecho a la presunción de inocencia por cuanto que:
A.- La condena se ha obtenido sobre la base de pruebas válidas, lícitas y practicadas en el acto de la celebración del juicio oral con todas las garantías procesales y constitucionales de audiencia, contradicción y bilateralidad; de hecho ni en el escrito de interposición del recurso de apelación ni anteriormente en el escrito de defensa o en el acto de la celebración del juicio se ha alegado que cualquiera de las pruebas practicadas se haya obtenido con violación de algún derecho fundamental o con violación de alguna de las garantías procesales.
B.- La condena se ha obtenido sobre la base de pruebas de cargo tales como la declaración en calidad de testigos de Feliciano, de Eulalio y del agente de la autoridad del cuerpo nacional de policía con número de carné profesional NUM002 o la documental consistente en el atestado registrado con el número NUM003 de la comisaría provincial de policía de Ávila o el oficio remitido por la sociedad mercantil Bankia S.A. junto con copia del pagaré o el oficio remitido por la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. junto con el extracto de movimientos de una cuenta corriente durante el periodo desde el día uno del mes de noviembre del año 2.016 hasta el año 31 del mes de enero del año 2.017.
C.- La sentencia condenatoria tiene una motivación lógica, racional y concluyente de las pruebas practicadas y a partir de tal motivación, se reitera, lógica, racional y concluyente se obtiene la conclusión de que el autor de los hechos es el investigado Anibal.
En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que la misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por la juzgadora (por todas, sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).
Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones en relación con la valoración llevada a cabo por la juzgadora de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por la juez en cuya presencia se practicaron, pues es esta juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho la juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.
Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.
Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional, es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal lo encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:
a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicado, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o delito leve y la participación en él del inculpado, en términos generales.
b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por la juzgadora en su sentencia.
Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho la juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada o se aprecie un patente y evidente error de la juzgadora de primera instancia en su valoración.
Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer la juez o magistrada que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.
La parte recurrente no logra evidenciar que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en tal tarea, por lo que no puede prosperar el motivo, pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración de la juez a quo, frente a la subjetiva del recurrente; como indica la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, 'la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio, depende una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba'; y por su parte las sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995, en las cuales se afirma que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de su declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras'.
Sentado todo lo anterior, hay que señalar que no existe ningún error en la valoración de la prueba sufrido por la juzgadora de primera instancia por cuanto que no solamente existe prueba indiciaria de la participación del condenado Anibal en la comisión de los hechos constitutivos del delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del código penal sino que además de ello existe prueba directa:
A.- En primer lugar el testimonio del perjudicado Feliciano el cual, al ratificarse íntegramente y además de manera reiterada en su denuncia o declaración ante la comisaría provincial de policía de Ávila de fecha cuatro del mes de enero del año 2.017, nos aporta datos o elementos de sumo interés:
a.- Por un lado que habló por teléfono con una persona y que en todos los casos era la misma persona, que además de ello era un varón y que se identificó como Anibal; es cierto que, al tratarse de una o varias conversaciones telefónicas, no se puede identificar visualmente a la otra persona que está al otro lado de la línea telefónica, pero en todo caso es un elemento de prueba más: misma persona, sexo varón y dice ser Anibal.
b.- Por otro lado recibió diversos correos electrónicos procedentes de la cuenta de correo DIRECCION000; es cierto que ni el juez instructor ni el ministerio fiscal han solicitado la identificación del titular de tal cuenta de correo electrónico, pero en todo caso se llama igual que la sociedad mercantil Hortogirona S.L. de la cual es administrador único el condenado Anibal.
c.- Por último y muy importante manifestó que recibió un pagaré de la sociedad mercantil Hortogirona S.L. el cual luego presentaron al cobro por medio de la sociedad mercantil Bankia S.A. y que resultó impagado.
B.- En segundo lugar la prueba documental consistente en el oficio remitido por la sociedad mercantil Bankia S.A. junto con copia del pagaré devuelto por falta de fondos y el oficio remitido por la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. junto con el extracto de movimientos de una cuenta corriente:
a.- El titular de la cuenta corriente número NUM001 en la sociedad es la sociedad mercantil Hortogirona S.L.
b.- El pagaré recibido por el perjudicado Feliciano estaba librado contra dicha cuenta corriente abierta en la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. con el número NUM001.
c.- La varias veces citada cuenta abierta en la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. carecía de fondos en la fecha de pago y de presentación al cobro del pagaré el día quince del mes de noviembre del año 2.016.
Interesa destacar este elemento de prueba pues en ningún momento el investigado y condenado Anibal ha manifestado que le sustrajeran su talonario de cheques o que los hubiese extraviado o que conociese que terceras personas los hubiesen utilizado sin consentimiento suyo; por tanto no da ninguna explicación razonada ni razonable sobre cómo puede ser que alguien tuviese en su poder un cheque de la sociedad mercantil de la cual es administrador único; de hecho tampoco ha puesto ninguna denuncia ni ante la comisaría de policía ni ante la guardia civil por la supuesta sustracción o al menos el extravío de su talonario de cheques.
C.- En tercer lugar el testimonio en el acto de la celebración del juicio del testigo Eulalio el cual es un testigo respecto del que no existen dudas razonables de que pueda actuar por cualquier móvil espúreo; así declara con total claridad que en efecto conoce de la localidad de Almoradí (Alicante) al investigado y condenado Anibal, el cual le pidió como favor, cuando estaba tomando un café en un bar, que si podía recepcionar unas mercancías en su nave pues por determinadas circunstancias no podía en la suya, que no solamente recepcionó este pedido sino más pedidos o envíos, que el último envío o pedido era algo relativo a papel de film y que se 'mosqueó' porque fueron varias personas a su nave a reclamar el pago de los envíos; por tanto este testigo identifica con total seguridad y claridad al condenado como la persona destinataria de las mercancías enviadas y realiza tal identificación sin dudas ni ambigüedades por conocer al autor de los hechos de la localidad.
Es cierto que la instrucción podía haber sido más completa practicando más diligencias de instrucción o de investigación bien de oficio que el propio juez instructor o bien a petición del ministerio fiscal tales como averiguar el titular de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000, averiguar los datos de identidad de los titulares de las líneas telefónicas números NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008, averiguar el lugar en el que está instalada la línea de telefonía fija NUM008, aportar los correos electrónicos remitidos desde la cuenta de correo DIRECCION000. o averiguar la cuenta corriente desde la que se hizo la transferencia a la cuenta corriente de la entidad perjudicada y posteriormente revocada así como los datos de identidad de su titular, pero en todo caso existe prueba de cargo suficiente y correctamente valorada por la juzgadora de primera instancia por lo que no procede por este motivo la revocación de la sentencia dictada y objeto de recurso de apelación.
A.- La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.
B.- Que dicho engaño desencadene el error del sujeto pasivo de la acción.
C.- Que concurra un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.
D.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.
E.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) (por todas, sentencias del tribunal supremo 220/2.010, de dieciséis del mes de febrero, 752/2.011, de veintiséis del mes de julio, y 465/2.012, de uno del mes de junio).
Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal que explica el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( sentencias del tribunal supremo 580/2.000, de diecinueve del mes de mayo, 1.012/2.000, de cinco del mes de junio, 628/2.005, de trece del mes de mayo, y 977/2.009, de veintidós del mes de octubre), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor y a las circunstancias que rodean al hecho.
Así por ejemplo la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de marzo del año 2.021 afirma que 'los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:
1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.
2.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.
3.- Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.
5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.
Se ha declarado con reiteración (ad exemplum, sentencias del tribunal supremo 229/2.007 de veintidós del mes de marzo y 21/2.013 de veinticinco del mes de enero) que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.
También se ha dicho que las relaciones comerciales y en general los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.
Ordinariamente en el delito de estafa el engaño es antecedente a la celebración del contrato y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá o no querrá cumplir con su prestación y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su parte, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito, autolesionándose. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( sentencia del tribunal supremo 684/2.004 de veinticinco del mes de mayo).
Como recuerda la sentencia del tribunal supremo 614/2.016 de ocho del mes de julio una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del intento de cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano una extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada particular sería escenario apropiado para un negocio o una transacción a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del mismo por parte de la víctima.
La cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Como hemos dicho, no puede imponerse el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios en la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere y, entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
No puede traspasarse la responsabilidad del desplazamiento patrimonial exclusivamente a las propias víctimas, con el pretexto de que, si hubieran sido más diligentes, no se habría producido el delito, pues el delito no depende de la víctima sino de su autor'.
Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de mayo del año 2.021 afirma que, 'como recuerdan las sentencias del tribunal supremo 987/2.011 de cinco del mes de octubre, 483/2.012 de siete del mes de junio, 51/2.017 de tres del mes de febrero, 590/2.018 de veintiséis del mes de noviembre y 499/2.019 de veintitrés del mes de octubre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta sala (sentencias de diecisiete del mes noviembre del año 1.999 y de veintiséis del mes de junio del año 2.000, entre otras) considera como engaño 'bastante', a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
Por ello, como decíamos en la sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año 2.007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de noviembre del año 1.997 indica que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que, únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ... '. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (sentencias del tribunal supremo de doce del mes de mayo del año 1.998, dos del mes de marzo y dos del mes de noviembre del año 2.000, entre otras).
De otra manera, como dice la sentencia del tribunal supremo 628/2.005 de trece del mes de mayo, 'por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.
Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas sentencias del tribunal supremo 580/2.000 de diecinueve del mes de mayo y 1.012/2.000 de cinco del mes de junio).
Por ello, esta sala casacional ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de mayo del año 1.996).
Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( sentencia del tribunal supremo 1.045/1.994 de trece del mes de mayo). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de dieciséis del mes de agosto del año 1.991, veinticuatro del mes de marzo del año 1.992, cinco del mes de marzo del año 1.993 y dieciséis del mes de julio del año 1.996).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En definitiva, esta sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones (precisa la sentencia del tribunal supremo 1.341/2.005 de dieciocho del mes de noviembre) se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
En efecto todo contrato en el que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1.269 y 1.274 del código civil; las sentencias del tribunal supremo 329/2.008 de once del mes de junio y 325/2.008 de diecinueve del mes de mayo precisan cómo puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque, si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa ( artículo 1.261 del código civil), siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma ( artículo 1.278 del código civil), es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse; podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.
No obstante lo anterior en las sentencias del tribunal supremo 324/2.008 y 51/2.017 de tres del mes de febrero decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.
También hemos dicho en las sentencias del tribunal supremo 229/2.007 de veintidós del mes de marzo y 691/2.016 de veintisiete del mes de julio que las relaciones comerciales y en general los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.
Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.
Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( sentencia del tribunal supremo 684/2.004 de veinticinco del mes de mayo).
Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente al referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el artículo 248 del código penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria, por no hallarse construida bajo cimientos sólidos, de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.
Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.
Es cierto que el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos, entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo, entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( sentencia del tribunal supremo 1.243/2.000 de once del mes de julio).
La sentencia del tribunal supremo 1.508/2.005 de trece del mes de diciembre insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y el segundo desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.
Por ello hemos dicho en la sentencia del tribunal supremo 918/2.008 de treinta y uno del mes de diciembre que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental; así, si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Pero además en esta graduación del engaño es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa, es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( sentencia del tribunal supremo 2.464/2.001 de veinte del mes de diciembre). Ahora bien, debe también señalarse ( sentencias del tribunal supremo 1.195/2.005 de nueve del mes de octubre y 945/2.008 de diez del mes de diciembre) que el concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( sentencia del tribunal supremo 1.036/2.003 de dos del mes de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc).
En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia del tribunal supremo 1.243/2.000 de once del mes de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita o, lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.
La sentencia del tribunal supremo 476/2.009 de siete del mes de mayo da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo jurídicamente desaprobado y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro, es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del derecho penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.
Y en este sentido la citada sentencia del tribunal supremo 476/2.009 nos dice: 'Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien (generalmente la víctima) era tenedor o poseedor de esa cosa'.
Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.
En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia.
No existirá la imputación que la doctrina denomina 'de segundo nivel', cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimarse 'culpable' del error padecido.
En este punto es cierto que, como señalan las sentencias del tribunal supremo 95/2.012 de veintitrés del mes de febrero, 581/2.009 de dos del mes de junio, 368/2.007 de nueve del mes de mayo, 1.276/2.006 de veinte del mes de diciembre, 898/2.005 de siete del mes de julio y 1.227/2.004 de dieciocho del mes de octubre, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.
Singularmente en el delito de estafa no basta, para realizar el tipo objetivo, con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el artículo 248 del código penal que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental; así, si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta sala de veintinueve del mes de octubre del año 1.998, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección'.
En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el concepto de engaño bastante y sobre el deber de autoprotección o de autotutela de la propia víctima al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe indicar que procede la desestimación de este último motivo o causa de apelación ya que en efecto el engaño ha de ser calificado de bastante por cuanto que:
A.- El engaño ha de ser calificado de bastante por cuanto que se trata de una relación comercial o mercantil en la que por tanto es habitual la confianza mutua; a pesar de ello en este caso concreto la parte vendedora o suministradora Esembal Embalajes S.L., antes de proceder al envío de los tres palés de film y de las treinta cajas de precinto de cinta, solicitó la entrega de un pagaré en concepto de pago de la mercancía por cuantía de 6.394,64 euros; por tanto el autor de los hechos Anibal como administrador único de la sociedad mercantil Hortogirona S.L. no solamente solicitó el envío de las citadas mercancías, haciendo creer que iba a proceder a su pago, lo cual ya es suficiente para que estemos en presencia de un engaño adecuado, diciendo que luego las pagaría tras su recepción, sino que lejos de ello primero tuvo que enviar un pagaré por cuantía de 6.394,61 euros para de este modo provocar que la sociedad mercantil perjudicada Esembal Embalajes S.A. realizase un acto de desplazamiento patrimonial (en envío de tres palés de film y de treinta cajas de precinto de cinta) en perjuicio de sí misma; si no se hubiese realizado tal actuación engañosa por parte de Anibal mediante la entrega de un pagaré, que luego carecía de fondos en la cuenta corriente, no se hubiese producido el desplazamiento de las mercancías, por lo que tal engaño es suficiente o bastante.
B.- Por otro lado no puede exigirse a la víctima de los hechos el cumplimiento de unos deberes de autoprotección o de autotutela que lleven hasta el extremo de tener que comprobar si la sociedad mercantil Hortogirona S.L. ha depositado sus cuentas anuales en el registro mercantil, solicitud de informes de solvencia a terceras personas, comprobación de opiniones de terceros sobre dicha sociedad mercantil en internet, etc, pues, en el caso de exigirse tales deberes de autoprotección o de autotutela a la víctima de un delito de estafa antes de que realice el desplazamiento patrimonial, simplemente no existiría en la práctica el delito de estafa o al menos quedaría muy reducido y además de ello quedaría muy afectado al tráfico comercial basado en la confianza.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal contra la sentencia de fecha dieciséis del mes de diciembre del año 2.020 dictada por el juzgado de lo penal número uno de Ávila en la causa penal registrada con el número 227/2.019, de la que este recurso dimana, debemos confirmar y confirmamos esta resolución en todos sus particulares y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el artículo 792.4 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con los artículos 847 y 849.1 del mismo texto legal, de conformidad con la interpretación que da el tribunal supremo a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal y , una vez hecho, remítase certificación de la presente sentencia al juzgado de procedencia junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.