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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 69/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 75/2020 de 05 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: CASAS COBO, PEDRO ANTONIO
Nº de sentencia: 69/2021
Núm. Cendoj: 46250370022021100025
Núm. Ecli: ES:APV:2021:312
Núm. Roj: SAP V 312:2021
Encabezamiento
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46131-43-2-2018-0008949
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Ilmos/as. Sres/as.:
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE
Dª. MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
D. PEDRO ANTONIO CASAS COBO (Ponente)
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En Valencia, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 002173/2018 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GANDIA y seguida por delito de Tráfico de drogas grave daño a la salud, contra Jose Ramón, con D.N.I. NUM000, vecino de GANDIA, CALLE000, NUM001 TLF NUM002, nacido el NUM003/62, hijo de y de y Remedios, con D.N.I. NUM004, vecino de GANDIA, CALLE000 NUM005, nacida el NUM006/63, representado/s por el/la Procurador/a RAMON JUAN LACASA y defendido/s por el/la Letrado/a JOSE MANUEL GARCIA MARTINEZ, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª JORGE CABRÉ RICO.
Antecedentes
Hechos
Sobre la una del día 12 de diciembre de 2018, Remedios, nacida el día NUM006-1963, que reside con su marido, Jose Ramón, nacido el día NUM003-1962, y sus hijos, en el núm. NUM001 de la CALLE000 de la BARRIADA000, en Gandía, salió de la referida vivienda y, mientras su hija y su nieta vigilaban los alrededores, escondió entre los arbustos de las inmediaciones una bolsa que contenía 50'88 gramos de cocaína, de una pureza del 76 por ciento. A Continuación se dirigió a unas galleras y escondió entre unos materiales de obra dos bolsas que contenían 2'15 gramos de heroína, de una pureza del 47 por ciento, y 14'76 gramos de heroína, con una riqueza del 28 por ciento de principio activo, y una báscula de precisión, volviendo después a su domicilio. Entre la droga escondida había también un envoltorio con 0'28 gramos de cocaína, de una riqueza del 24 por ciento. Remedios detentaba esas sustancias con la finalidad de traficar con ellas y facilitarlas a terceros.
Sobre las 10.40 horas del mismo día, Jose Ramón salió de la vivienda y se quedó en los aledaños. Poco después salió Remedios y, tras encontrarse con Jose Ramón y después de que éste hiciera un gesto, se dirigió a las galleras, de donde recogió la bolsita del 14'76 gramos de heroína que había ocultado la noche anterior. Inmediatamente, fue interceptada por los funcionarios de Policía que estaban llevando a cabo la vigilancia, quienes se incautaron de la bolsita con la droga que Remedios llevaba en las manos. En ese momento, al percatarse de que Remedios había sido interceptada, Jose Ramón se subió al vehículo Ford Mondeo, matrícula ....WRX, pero fue interceptado en la Plaza Benacer por otro agente y llevado al lugar donde estaba Remedios. Después, los agentes se incautaron del resto de sustancia que Remedios había escondido entre las galleras y los matorrales la noche anterior.
Mediante auto de 12 de diciembre de 2018, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gandía autorizó la entrada y registro en el domicilio de Jose Ramón y Remedios, que tuvo lugar ese mismo día 12 de diciembre. En el registro se encontró en una riñonera que estaba sobre el sofá del salón 7 billetes de 50 euros, 28 billetes de 20 euros, 40 billetes de 10 euros y 22 billetes de 5 euros. En el dormitorio, en el interior de un bolsillo rosa que estaba en el canapé de la cama, se encontraron 6 billetes de 500 euros, 10 billetes de 100 euros y 16 billetes de 50 euros; y en el interior de un bolso gris que estaba sobre una estantería se encontraron 4 billetes de 50 euros y 15 billetes de 20 euros. Asimismo, en el interior de un neceser rosa que se encontraba en el interior de la funda de un cojín se encontró 128 billetes de 50 euros, 10 billetes de 20 euros y 10 billetes de 10 euros. Este dinero era detentado por Remedios y era producto de la venta de estupefacientes. En un dormitorio de la planta primera se encontró en el interior de un monedero un billete de 50 euros, otro de 20 euros y otro de 10 euros, dinero cuya titularidad no consta.
La cocaína y la heroína son sustancias incluidas en la Lista I y IV de la Convención ünica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, como sustancias que causan grave daño a la salud. La heroína y la cocaína intervenidas tienen un valor en el mercado ilícito de 3.071'67 euros.
Jose Ramón fue condenado mediante sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Gandía de fecha 28 de marzo de 2018, firme el mismo día, por delito contra la salud pública a la pena de veinte meses de prisión.
Han estado privados de libertad por esta causa desde el 14-12-2018 hasta el 5-4-2019, en el caso de Remedios, y desde el 14-12-2018 hasta el 22-8-2019 en el caso de Jose Ramón.
Fundamentos
1. Los hechos declarados probados resultan de la apreciación en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. El acusado Jose Ramón declara que vive en el domicilio de la CALLE000, con su esposa, y que no sabe nada de la droga. Se va por la mañana a trabajar y vuelve a las seis de la tarde. Relata que el día de los hechos la policía le cruzó el coche y le dijo que tenía que ver lo que habían cogido, pero no recuerda haber hablado con su esposa ni haberle hecho ninguna indicación. Solo recuerda haberse ido al pueblo y no vio como la policía detenía a Remedios. En cuanto al dinero intervenido en su domicilio, afirma que era de su hija, porque lo recibió para que se fuera de una casa y además estuvo trabajando. Los pollos son de un hijo suyo y andan por toda la zona. Por otra parte, afirma que paga hipoteca por la casa y que no tiene otras casas. Solamente posee una furgoneta de veinte años. Se dedica a recoger chatarra y también hace un poco de obra.
3. La acusada Remedios manifiesta que no fue a recoger la droga. Niega que momentos antes de la detención estuviera en la puerta de su casa con su esposo. No es cierto que se agachara para coger nada en la gallera, simplemente estaba en la calle. También niega haber dejado algo en la gallera. Los pollos son de ellos, pero están sueltos en un sitio de paso y asegura que ese día simplemente fue a ver los pollos. Su marido no sabe nada de lo que se encontró por allí. De otro lado, declara que consume heroína, a veces un gramo o medio gramo.
4. El funcionario de Policía núm. NUM007 relata que participó en la vigilancia del día 11, pero no estuvo en la intervención del día siguiente. Explica que estaban recibiendo muchas denuncias de incautación de drogas en la vía pública, alrededor del domicilio de los acusados, por lo que montaron el dispositivo de vigilancia. El día 11 vieron como la acusada salió de su domicilio, se acercó a unos matorrales y dejaba envoltorios. Estaba Remedios con una de las hijas. El declarante asegura que vio concretamente el sito donde la acusada dejó las cosas. Al día siguiente se volvió a montar el dispositivo de vigilancia para comprobar si Remedios volvía a coger las cosas. De otro lado, el declarante no estuvo fijo en el puesto y se dedicaba a coordinar el dispositivo, por lo que no estuvo observando todo el rato. Si bien todo el proceso fue grabado.
5. El funcionario de Policía núm. NUM009 estuvo presente en la diligencia de vigilancia, por la noche, y al día siguiente, cuando se produjo la detención. Declara haber visto en la primera ocasión que Remedios, junto con dos familiares, salió de la vivienda, observó todo alrededor, colocó a sus familiares en sitios estratégicos para observar el entorno, se acercó a un matorral y escondió algo. Después, se dirigió a otro punto, donde también escondió algo, y después volvió a la vivienda. Explica que pudo ver perfectamente como la acusada introdujo algo que llevaba en la mano en los matorrales, apreciando claramente el gesto con el brazo, y luego se aseguró de que no se viera. Además, señala que el modus operandi que tienen es no tener sustancia estupefaciente en casa en horas de madrugada o por la noche. Al día siguiente, observó como los acusados salieron con un vehículo, para después regresar. En ese momento, Jose Ramón estuvo por la zona mirando a ambos lados, y cuando salió Remedios le indicó la zona donde ésta había estado el día anterior. A continuación, ella fue a la zona de las galleras y se agachó para coger algo, momento en que decidieron intervenir y se incautaron del estupefaciente. Según el testigo, Remedios cogió la droga exactamente en el mismo punto donde había dejado el paquete el día anterior. Al ver la detención de su esposa, Jose Ramón cogió el coche y se fue, si bien fue interceptado por otro compañero. Se registraron los puntos donde había estado Remedios la noche anterior y encontraron en uno de ellos la báscula y un envoltorio pequeño. Fueron al otro punto y localizaron otro envoltorio con droga. Se intervino una bolsa de heroína, otra bolsa de heroína con la báscula y después una bolsa más grande con la cocaína. Preguntado por la constancia en el análisis de Farmacia de cuatro paquetes o envoltorios, el testigo explicó que podría haber un envoltorio más con restos del análisis, aunque se intenta abrir con mucho cuidado.
6. La funcionaria de Policía núm. NUM008 especificó que el compañero núm. NUM009 estaba grabando la vigilancia y que la declarante no vio nada diferente de lo que se vio en la grabación. Relata que la investigada, con su hija y su nieta, salieron de la vivienda. Y mientras estas, con actitud vigilante, miraban para todos los lados, Remedios metió algo entre unos matorrales y después guardó algo en la gallera. Llevaba algo entre las manos. Al día siguiente vieron que Jose Ramón salió en actitud vigilante y después su mujer. Jose Ramón le hizo unas indicaciones y Remedios se dirigió a la zona de las galleras, se agachó y cogió el estupefaciente. Llevaba la sustancia en las manos cuando fue interceptada. Jose Ramón se marchó, pero fue interceptado también. Se cogió otra bolsita en las galleras con una báscula. En el otro punto se encontró más sustancia estupefaciente. La declarante también intervino en la entrada y registro, confirmando que encontraron el dinero en diferentes puntos de la vivienda.
7. La prueba testifical de los funcionarios de Policía es fiable, pues los agentes relataron lo ocurrido detalladamente, de forma coherente y coincidente, sin que conste un interés personal y directo en el proceso, en cuanto que actuaron en el desempeño de su función profesional. Como razonaba la STS 308/2020, de 12 de junio (Roj: 1783/2020), recordando las SSTS de 2 de Diciembre de 1998 y 10 de octubre de 2005, la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E. La percepción de los testigos y su relato de los hechos se corresponde además con las imágenes captadas por ellos durante la vigilancia, incorporadas como pieza de convicción al proceso, y con el hallazgo de la droga y de la balanza de precisión, que también está unida al procedimiento como pieza de convicción.
8. El examen de la grabación permite ver a quien los agentes pudieron identificar como la acusada salir de su domicilio con otras dos mujeres y dirigirse inmediata y directamente a unos arbustos y a una gallera, en donde se agacha y extiende el brazo en inequívoco gesto de guardar algo. Las imágenes corroboran la prueba testifical y carecen de explicación alternativa razonable por parte de la acusada, quien simplemente negó haber escondido la droga. Sin embargo, horas después los funcionarios de Policía inspeccionaron exactamente esos puntos y hallaron los alijos de droga, tal como manifestaron claramente en el juicio. Además, durante la intervención policial llevada a cabo en la mañana siguiente, la acusada fue vista dirigirse a uno de esos puntos o escondrijos y coger algo, por lo que fue detenida inmediatamente, de modo que se le encontró parte de la heroína en sus manos. No hay explicación alternativa plausible a dichos comportamientos y, desde luego, la conducta descrita por los testigos no tiene nada que ver con limitarse a observar a los pollos, como ella alega. Por tanto, es razonable inferir que la acusada fue la persona que depositó la droga en esos lugares y, por tanto, era la poseedora inmediata del alijo.
9. La detentación de la droga, por su cantidad y circunstancias indica sin ninguna duda el propósito de traficar con ella. En el mismo sentido, resulta indicativo el hallazgo de una balanza de precisión, que serviría para dosificar la droga que se iba a proporcionar a los consumidores, y de una elevada cantidad de dinero en metálico, dentro de la vivienda, en distintos billetes y lugares, incluyendo una riñonera, que se corresponde también con el fruto de esa actividad comercial.
10. Como tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS 14 de mayo de 2008 y 5 de julio de 2002, por ejemplo): 'en relación a la cocaína, la jurisprudencia ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos en las sentencias de esta Sala de 28 de Abril de 1993 y 29 de Abril de 1995, y ha presumido finalidad de tráfico en tenencia que excediera de quince gramos ( SS. 7 Noviembre 1991, 22 Septiembre 1992, 5 de Octubre de 1992, y 19 de Abril de 1993)' Respecto de la heroína, tomando igualmente como base una posible provisión para cinco días y una dosis diaria media es de 0'6 gramos, se considera una provisión normal de autoconsumo unos tres gramos. ( STS 21-11-2019). En el caso que nos ocupa, la acusada manifestó consumir heroína en cantidad de un gramo a veces o medio gramo, y no expresó la cantidad diaria de cocaína o heroína que suele consumir. Tampoco consta informe médico alguno que diagnostique su adicción y gradúe la intensidad de la toxicofilia, si bien es cierto que ha consumido, porque en el f. 250 consta el análisis de la muestra de cabello, en la que se ha detectado cocaína, morfina y 6-monoacetilmorfina. Por tanto, aun partiendo de la hipótesis de que consumía este tipo de drogas, los más de cincuenta gramos de cocaína de elevada pureza decomisados y los dieciséis gramos de heroína exceden con mucho de la provisión que pueda tener un adicto para su propio consumo.
11. La defensa alega infracción de la cadena de custodia, porque en el atestado dice que se incautan tres paquetes (f. 17, una bolsita de heroína, otra de heroína y otra de cocaína), en el pesaje se habla de tres envoltorios, en el oficio y cadena de custodia (f. 164) se reseñan tres sobres, conteniendo cada uno una bolsita de plástico, y, en cambio, en el acta de recepción (f. 166) y en el informe analítico (f. 148 y 149) se reflejan cuatro sustancias distintas. El envoltorio que aparecde en el acta de recepción pesa 0'46 gramos, mientras que al final en el informe analítico resultan ser 0'28 gramos. Además, la recepción de la sustancia en el laboratorio se retrasó injustificadamente, pues el juzgado requiere a Sanidad para que remita el oficio y la entrega es firmada el 7 de enero. Hay dos providencias requiriendo a Farmacia diciendo que no se había enviado nada (f. 94 y 96). Según la defensa, estas divergencias y anomalías plantean una duda razonable e indican que la ruptura de la cadena de custodia fue real y efectiva: en algún momento la cosas cambian y tres paquetes se convierten en cuatro, no se sabe si en dependencias policiales o al llegar a farmacia, lo que excedería de una simple disfunción burocrática. Aparte del retraso, no se documenta el lugar de custodia, ni quien tiene la droga en su poder o el modo. La defensa también se refiere a las fotografías, donde se ve una bolsa con un móvil que no aparece en ningún momento. En definitiva, para la defensa se trataría de un defecto insubsanable, ni siquiera testificalmente, porque los policías no son peritos, y la perito tampoco podrá aportar informar sobre si lo enviado es lo mismo que se analizó.
12. Como explica la STS 46/2019, de 1 de febrero, 'el problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración en SSTS. 776/2011 de 6 julio, 347/2012 de 25 abril, 773/2013 de 22 octubre, 1/2014 de 21 enero, 714/2016 de 26 septiembre -especialmente en relación con la conservación de sustancias tóxicas- en el sentido de que la irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.'
13. 'En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.'
14. En definitiva, la infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).
15. En el caso debatido, el perito Macarena explica que en el informe analítico figuran cuatro sustancias, porque es posible que aparezca un paquete o envoltorio dentro de otro. Subraya que la recepción de la sustancia se firma delante de la unidad aprehensora. También podría haberse salido polvo de una de las bolsas, pero en este caso, debido a que hay distintas purezas, es razonable pensar que una bolsa apareció dentro de otra, si bien el perito no tiene anotación para dar más aclaraciones. Por otra parte, preguntada por el retraso en la recepción de la sustancia, explica que normalmente funcionan con cita previa y dependen de la demanda que haya en ese momento. Un retraso de una semana o quince días es lo normal, y puede ser habitual en Navidades o si se priorizan otros alijos que se hubiera producido mayor retraso, porque el mes de diciembre es un poco especial. Por consiguiente, la prueba pericial ha proporcionado una explicación razonable para las supuestas irregularidades alegadas por la defensa.
16. Además, examinada la documentación, no hay elementos o datos objetivos para dudar de que la sustancia analizada es la misma que fue intervenida por los funcionarios de Policía. En el pesaje realizado por la Policía se describe una bolsita de plástico con sustancia rocosa blanca, todo ello con un peso aproximado de 52'1 gramos; lo que se corresponde en peso y descripción con la sustancia rocosa blanca que pesa 50'88 en el acta de recepción por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno. Lo mismo se puede decir de la bolsita de pástico con sustancia rocosa marrón, que pesaba incluido el envoltorio 15'8 gramos en el momento de la intervención y se reseña como sustancia marrón polvo con un peso de 14'76 gramos en el acta de recepción. Igualmente, el envoltorio con sustancia rocosa marrón que la Policía pesa en 3 gramos se corresponde razonablemente con los 2'15 gramos de sustancia marrón del acta de recepción. Estas pequeñas diferencias pueden explicarse tanto por la diferente precisión de los aparatos como por el pesaje en el laboratorio sin envoltorios. En definitiva, no hay diferencias sustanciales en peso o apariencia que indiquen que se trata de una sustancia distinta.
17. La divergencia se produce por la aparición de un envoltorio de 0'46 gramos en el acta de recepción, que no aparece descrito en el acta de custodia. En todo caso, las dudas que pudiera plantear este envoltorio no significa que el resto de la sustancia entregada tenga otra procedencia, porque su descripción y peso se corresponde con razonable exactitud con la sustancia decomisada el día de la intervención policial.
18. No obstante, la inclusión de un envoltorio en el acta de recepción tampoco supone una variación significativa respecto del oficio y cadena de custodia de la Comisaría de Gandía, puesto que en dicho documento aparecen descritos sustancia y envoltorios, y es posible que uno de ellos haya sido analizado por el laboratorio. El peso bruto del envoltorio (0'46g.) y la cantidad nimia de sustancia detectada en dicho envoltorio (0'28g. de cocaína) puede explicar que los funcionarios de Policía, no tan expertos como el personal del laboratorio, omitieran la descripción de esta sustancia. Probablemente, el funcionario núm. 124.630, que realizó la entrega en el laboratorio, podría haber dado una explicación de primera mano, pero este testigo no fue examinado por las partes.
19. En cuanto al retraso en la entrega de la sustancia en el Área de Sanidad, tampoco es un dato significativo. La perito Macarena explicó que esa fecha depende de la cita previa que facilita el Área de Sanidad, no de la voluntad de los funcionarios actuantes, por lo que no cabe relacionarla con posibles manipulaciones o errores de la Policía.
20. El informe de valoración de la droga consta unido en el f. 180 y aparentemente presenta una incongruencia, pues afirma que el valor total de las sustancias analizadas asciende a 3.071'67 euros, mientras que solo la cocaína valdría más de cinco mil euros. No obstante, se reputa probado el valor consignado en el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, que es el valor inferior, aunque el precio real pudiera ser mayor, en aras a preservar el derecho de defensa.
21. Por otra parte, en lo que se refiere a la participación de los acusados, queda acreditada por la prueba testifical directa la detentación de la droga por Remedios, ya que fue vista ocultándola y recuperando después una parte, hasta el punto de que fue detenida con parte de la sustancia en la mano.
22. Pero no consta acreditado que Jose Ramón fuera poseedor de la sustancia decomisada ni que contribuyera a los actos de tráfico a los que la droga estaba destinada. En ningún momento se le vio tener contacto físico con la sustancia. La acusación se fundamenta en que, según los testigos, hizo una indicación a Remedios un instante antes de que esta cogiera la heroína y en que intentó darse a la fuga cuando vio que ella estaba siendo detenida. Los agentes reconocen que no podían oír la conversación, por lo que la indicación tuvo que ser meramente gestual. Sin embargo, los testigos no facilitan una descripción gráfica del gesto y tampoco existen grabaciones para que el tribunal pueda interpretarlo. Por tanto, resulta imposible llegar a una conclusión sobre el significado del mensaje que Jose Ramón transmitió a Remedios con su gesto. El posterior intento de marcharse del lugar podría ser un indicio de que era conocedor de la existencia de la droga, ya que con este comportamiento buscaba no verse implicado en la actuación policial. Pero resulta un indicio demasiado aislado, pues no significa necesariamente que tuviera intención de traficar con las sustancias intervenidas. Aun considerando que realizó algún tipo de gesto en dirección al lugar donde estaba la droga, la información suministrada por los testigos es compatible con hipótesis alternativas, que no necesariamente pasan por el dominio funcional de Jose Ramón sobre el hecho. Como es la de ser un mero espectador o simple conocedor del delito, sin contribución material a su perpetración. En consecuencia, el acusado debe ser absuelto en virtud del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución Española.
23. De otro lado, las circunstancias del hallazgo del dinero permite inferir razonablemente que era producto del tráfico de drogas. En efecto, la cantidad y variedad de la droga decomisada evidencia que estaba destinada a una actividad de tráfico de estupefacientes. El dispositivo de vigilancia se estableció por la frecuente incautación de drogas en la vía pública alrededor del domicilio de los acusados. La acusada poseedora de la droga también estaba en posesión de una elevada cantidad de dinero, que excede de la normal provisión en un domicilio. Los acusados no han presentado prueba alguna que justifique la procedencia del dinero intervenido. Parte importante del dinero estaba en una riñonera, fraccionado en billetes de todos los importes, como es típico de una actividad comercial. Incluso, se encontró una parte muy significativa escondida en la funda de un cojín, además de otros lugares con billetes de hasta 500 euros. Todo ello, según se desprende del acta de entrada y registro.
24. Sin embargo, hay una parte pequeña del dinero que presentaba diferentes circunstancias, porque se encontró en otro lugar (en un dormitorio de la planta primera) y se corresponde con la tenencia de una moderada cantidad (un billete de 50 euros, otro de 20 euros y otro de 10 euros), de modo que podría pertenecer a otro convivente, como manifestó el acusado en la misma diligencia, al decir que era de su nieto. Este dinero podría tener otra procedencia.
25. Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero, del Código Penal, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, como son la heroína y cocaína, porque la acusada las tenía en su poder con intención de traficar con ellas y favorecer el consumo de terceras personas.
26. No es de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2 CP. La jurisprudencia se ha ocupado en numerosas de la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del artículo 368 CP, que establece una penalidad atenuada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Y se ha configurado del siguiente modo: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. 3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. 4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. 6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad...'. ( STS nº 507/2018, de 25 de octubre).
27. En el presente caso, no se trata de ninguna venta aislada o en cantidades pequeñas, como puede ser una dosis o unas pocas dosis, sino de la posesión de una cantidad de droga suficiente para suministrar a múltiples consumidores y de una provisión para actos de tráfico continuados. La actividad es ciertamente lucrativa, a juzgar por la cantidad de dinero decomisada. Se trata de dos clases de sustancias que causan grave daño a la salud. La participación de la acusada implica un dominio directo del hecho, pues resulta ser la poseedora de la droga y quien la custodia con tales fines. Tampoco se acreditan circunstancias personales que puedan atenuar la reprochabilidad del hecho. En particular, no consta el grado de su posible adicción ni la relación que tiene con su actividad de tráfico. Por todo ello, no puede estimarse el subtipo atenuado.
28. La responsabilidad penal de la infracción es de Remedios, conforme al art. 28 del Código Penal, en concepto de autoría, al haber ejecutado directa y materialmente la conducta prohibida.
29. No ha quedado probada la participación de Jose Ramón. En este sentido, la STS 84/2020, de 27 de febrero, recordaba que para excluir posibles actos neutrales la jurisprudencia se ha inclinado por un criterio mixto, exigiendo que el sujeto conozca la verdadera naturaleza y finalidad del acto por el realizado, además de que este sirva, o coadyuve, objetivamente a la facilitación del delito, lo que supone un aporte necesario a tal fin ( STS nº 760/2018, de 28 de mayo). En el caso enjuiciado, no se acredita ninguna aportación causal de Jose Ramón a la posesión de la droga ni a las actividades de tráfico, ni que hubiera actuado con esa finalidad. En concreto, no consta que efectuara labores de vigilancia, pues no puede inferirse de datos objetivos acreditados y concluyentes. La mera presencia o el mero conocimiento de la actividad ilícita no equivale a su participación, por falta de la necesaria contribución objetiva al delito.
30. No se acreditan atenuantes ni se solicitan agravantes en el caso que nos ocupa.
31. En particular, no procede aplicación de la atenuante de drogadicción. Es cierto que el análisis de cabello indica que Remedios consumía cocaína y heroína, pero no consta ningún otro informe pericial ni documentación médica o relativa a tratamientos por toxicofilia. En definitiva, no constan antecedentes que permitan graduar la entidad y efectos de una posible adicción. Mucho menos puede inferirse con tal vacío probatorio que la acusada actuó a consecuencia de su drogadicción.
32. La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que la acusada tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.
33. Así, la STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que 'como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.'
34. 'Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.
35. Dentro de la extensión prevista en el tipo penal y de conformidad con el art. 66.1.6 del Código Penal, es proporcionada la pena de tres años y seis meses, más multa de 5.000 euros, atendiendo fundamentalmente a la cantidad de droga decomisada, a su variedad, puesto que se trataba tanto de heroína como de cocaína, y al riesgo que representa su detentación en tales circunstancias, considerando la actividad de difusión para la que estaba destinada.
36. La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa se fija prudencialmente en catorce días, conforme al art. 53 del Código Penal, en atención al importe de la multa.
37. Asimismo, conforme a los arts. 374 y 127 CP, al ser producto o instrumentos del delito, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, más el comiso de la balanza de precisión y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legalmente establecido. En concreto, por lo que se refiere a dinero, el comiso se justifica por constituir el lucro que resulta de la actividad de tráfico de drogas.
38. Establece el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con los arts. 239 y 240.2 de la Lecr., que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,
ha decidido:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Remedios como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 5.000 EUROS, cuya falta de pago determinará veinticinco días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria, condenándole también al pago de la mitad de las costas de este proceso.
Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA INTERVENIDA, así como EL COMISO DE LA BALANZA DE PRECISIÓN Y DE 13.380 EUROS que fueron intervenidos en la diligencia de entrada y registro, debiendo devolverse el resto de dinero a los acusados.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ramón del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado, declarando de oficio la mitad de las costas del proceso.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de su notificación.
Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.