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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 69/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 239/2020 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GARCÍA LARAÑA, RAFAEL
Nº de sentencia: 69/2021
Núm. Cendoj: 18087312012021100049
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:3317
Núm. Roj: STSJ AND 3317:2021
Encabezamiento
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 2105041220191000074
RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter AR
Asunto: 411/2020
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 16/2020
Juzgado Origen : SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Apelante: Hilario y Iván
Procurador : MANUEL ADOLFO MARTIN LOZANO y MANUEL ARAGON JIMENEZ
Abogado : FIDEL COLUME HERNANDEZ y JOSE IGNACIO CABREJAS HERNANDEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA....................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO........)
En la ciudad de Granada, a 18 de marzo de 2021.-
Vistos por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo nº 239/2020 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva - Rollo nº 16/2020 - procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Moguer, por delito contra la salud pública.
Son acusados, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada:
Iván, representado por el Procurador D. Manuel Aragón Jiménez y defendido por el Letrado D. José Ignacio Cabrejas Hernández.
Hilario, representado por el Procurador D. Manuel Adolfo Martín Lozano y defendido por el Letrado D. Fidel Colume Hernández.
Es parte acusadora
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'ÚNICO.- Los acusados Hilario y Iván, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, procedieron a preparar el transporte a las Islas Canarias de una cantidad aproximada de 14 kilos de cocaína, para lo que Iván, junto a otras personas no identificadas, dispusieron la misma en 14 paquetes de similar tamaño, envueltos en varias capas de plástico negro y film transparente, así como uno más pequeño de la misma sustancia, envuelto en plástico transparente, procediendo a ocultarlos, al igual que 20.000 euros en metálico en billetes de diferente cuantía, en diversos dobles fondos practicados a tal fin en los asientos traseros, asiento del acompañante y en el marco del maletero del vehículo OPEL ASTRA matrícula .... GSD.
Los recursos fueron admitidos en ambos efectos y de sus escritos se dio el preceptivo traslado legal al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 4 de marzo de 2021.
Fundamentos
Ambos acusados han interpuesto sendos recursos de apelación, con fundamento en los motivos que seguidamente serán examinados.
RECURSO INTERPUESTO POR Hilario
1.La parte recurrente mezcla alegaciones en torno a la actividad probatoria que, si bien son alternativamente planteables conforme al principio de eventualidad procesal, han de quedar claramente perfiladas y deslindadas. Así, como reiteradamente ha indicado esta Sala, en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución es preciso deslindar dos fases perfectamente diferenciadas. En primer lugar, hay una primera fase de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas; la de precisar si en la realización de las pruebas se han observado las garantías procesales básicas y, si además, tales pruebas suponen o aportan objetivamente elementos de cargo o incriminatorios; en una segunda fase de carácter predominante subjetivo se han de ponderar en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. Pues bien, en la primera fase operaria la presunción de inocencia, en tanto que la segunda corresponde al ámbito ordinario de valoración de la prueba, ámbito en que cabe fiscalizar el posible error en que se haya incurrido bien porque el resultado de esa actividad probatoria sea contrario al proclamado en la sentencia recurrida, bien porque dicho resultado ofrezca dudas razonables que obsten a la condena, supuesto este último correspondiente al principio
Con ello, este Tribunal aplica el criterio consolidado por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en torno a la relación y distinción entre ambas alegaciones. Así, indica el Tribunal Constitucional en sentencia 16/2000 de 31 de enero que '
2. En el presente caso, la flagrancia del hecho delictivo en sí permite contar con una prueba de cargo de considerable entidad, cual es que el acusado había llegado al puerto de Huelva procedente de Madrid, conduciendo un automóvil (Opel Astra matrícula .... GSD) con varios dobles fondos practicados en cuyo interior se ocultaban quince paquetes conteniendo más de trece kilogramos de cocaína; este hecho ha sido acreditado a través de la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil que participaron en la detección de la sustancia y en la detención de su porteador, además de haber sido reconocido por el acusado como no podía ser de otro modo dada su palmaria realidad. Partiendo de esta situación de hecho claramente incriminatoria para quien la protagoniza, si el acusado objeta ignorancia de lo que transportaba tiene que ofrecer una explicación plausible y convincente que permita creer que se ha puesto en sus manos una mercancía valorada en 800.000 euros además de 20.000 euros en efectivo sin que él supiera lo que llevaba.
No es creíble la versión exoneratoria que ofrece y que antes hemos sintetizado, según la cual accedió a llevar el coche a Tenerife a petición del coacusado Iván a cambio de 500 euros ignorando en todo momento que contuviera una partida de sustancia estupefaciente, con lo cual viene a imputar a Iván la responsabilidad de la operación de tráfico en la que él habría sido utilizado sin su conocimiento. Semejante encargo es de por sí cuando menos singular e insólito, máxime cuando el acusado manifiesta no haberse sorprendido cuando se le encomendó, como tampoco le llamó la atención la exagerada aromatización que mantenía el automóvil, incluso después del viaje por carretera, debida a la instalación de varios ambientadores con la clara finalidad de evitar la detección de la sustancia por vía olfativa según consta en el atestado y corrobora en prueba testifical el agente con TIP NUM008. Pero es que, si tenemos en cuenta lo que iba oculto bajo la tapicería, en el maletero y bajo el asiento del copiloto, el relato sostenido por el hoy recurrente pasa de ser sorprendente a revelarse totalmente irreal, pues resulta inimaginable que se confíe el transporte, primero por media península y después por mar hasta las islas Canarias, de un producto de tal valor económico más el dinero que lo acompañaba sin que el conductor hubiese sido instruido de lo que llevaba y de las medidas básicas para evitar su detección y garantizar su llegada al destino proyectado.
Por añadidura, hay otros datos que confirman su conocimiento y consciente participación en el transporte de la droga, cuyo ulterior destino de distribución a alta escala es indudable a la vista de su montante.
- Por un lado, es significativo que el acusado no haya facilitado en ningún momento del procedimiento el acceso al teléfono Iphone que le fue intervenido y cuyos datos no pudieron ser obtenidos al tenerlo bloqueado el hoy recurrente, careciendo entonces de herramienta informática hábil para su desbloqueo los técnicos que llevaron a cabo su inspección.
- Por otro lado, al proceder la Guardia Civil del Puerto de Huelva a registrar el automóvil, Hilario envió un mensaje de voz a su pareja diciéndole que '
La defensa cuestiona la validez de ese mensaje como prueba, aduciendo que no ha sido reproducido en el juicio oral ni cotejado judicialmente. De entrada y como indica el Ministerio Fiscal, la defensa no impugnó ante la Audiencia Provincial el volcado de datos judicialmente autorizado conforme a los arts. 588 sexies a) a 588 sexies c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (auto de 2 de mayo de 2019 al folio 34 de la pieza separada), de manera que su alegación traída
La presunción de inocencia que asiste a todo acusado decae aquí ante la prueba de cargo, la cual ha sido valorada de modo correcto, lógico y con especialmente detallada motivación por la Audiencia Provincial de Huelva, sin que se detecten dudas razonables que aconsejen la aplicación del principio
RECURSO INTERPUESTO POR Iván
Con arreglo a lo establecido en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte que considere haberle sido indebidamente denegadas determinadas pruebas podrá reproducir su petición en segunda instancia previa constancia de su protesta ante la denegación, ello a fin de que esas pruebas sean practicadas en la apelación si se reputaren necesarias, útiles y pertinentes. En el presente caso, la parte recurrente no ha utilizado esta vía específicamente establecida para el supuesto que la misma plantea, sino que se limita a delatar el pretendido quebrantamiento de su derecho. Ni se ha propiciado que este Tribunal se pronunciara por el trámite legalmente previsto sobre las pruebas a las que se refiere la recurrente ni es dable ahora el planteamiento de la cuestión, menos aún con la directa consecuencia del dictado de sentencia absolutoria que propugna en el Suplico del escrito de recurso. A mayor abundamiento, la prueba documental cuya carencia se reprocha fue propuesta para acreditar que el acusado Iván no es quien dejó personalmente el automóvil .... GSD en el parking del aeropuerto de Barajas, cuando lo cierto es que ni el relato de hechos de la sentencia recurrida ni su fundamentación jurídica le atribuyen dicho acto, sino que se le imputa ser partícipe en la operación de tráfico abortada por la Guardia Civil y, concretamente, haber preparado, envuelto y dispuesto la droga para su traslado.
1. Como indica la S. Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015, '
Es muy ilustrativa al respecto esta última resolución:
'
Como ejemplos de meras irregularidades en la observancia de los protocolos que por sí solos no afectan a la validez de la prueba, resalta la sentencia de 27 de junio de 2019:
'
2. No se comprende cómo insiste el recurrente en la supuesta falta de constancia del camino seguido por la sustancia ocupada desde su intervención hasta el análisis, cuando la sentencia recurrida se lo ha recordado apurando cada paso constatado y reflejado en las actuaciones con un detalle expositivo que esta Sala de apelación comparte y asume sin reservas. Una vez intervenida la sustancia fue llevada a las dependencias oficiales de la Guardia Civil de Huelva, donde se procedió a su pesaje provisional y a su fotografiado, y quedó depositada en las dependencias del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA) hasta su traslado al Área de Sanidad, según se refleja en el atestado (folios 17 a 19); la droga fue recepcionada por el agente de dicho grupo policial con número NUM009, el cual relató en el juicio oral cómo efectivamente la recibió y se responsabilizó de su custodia hasta que cuatro días después, el 10 de abril de 2019, la entregó personalmente en el Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla para su análisis, dato este último que consta asimismo en el acta de recepción incorporada al folio 76 de las actuaciones. La defensa llegó a cuestionar este acta en base al oficio obrante al folio 85 en el que se afirmaba no haberla recibido, cuando la lectura del oficio en cuestión hace patente su confusión ya que el mismo fue expedido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, organismo distinto del Área de Sanidad que recibió la sustancia y la analizó .
En cuanto a las supuestas contradicciones sobre la apariencia de los bultos ocupados y del dinero que asimismo se intervino, ni la Audiencia Provincial halló motivo para recelar ni tampoco lo encuentra esta Sala. El alijo estaba integrado por quince paquetes en total, de los cuales catorce presentaban una apariencia similar, envueltos en plástico negro y film transparente, en tanto el otro era más pequeño e iba envuelto en plástico blanco; por otra parte, el dinero iba distribuido en billetes de diferente valor. Carece de relevancia alguna el hecho de que en las fotografías insertas en la nota de prensa emitida por la Guardia Civil aparezcan los paquetes con distinta presentación ya que, como declaró el agente NUM008, ya habían sido abiertos e inspeccionados, como tampoco se ve trascendencia en la circunstancia de que, en dichas fotografías, se vea sólo una parte del dinero en billetes de 50 euros. En definitiva, no cabe duda de que la sustancia analizada es la misma que había quedado al descubierto en la inspección practicada al automóvil .... GSD, tanto por el número de bultos y por su apariencia como por el peso de los mismos que concuerda en uno y otro caso, no pudiéndose pretender una correspondencia exacta al miligramo entre la pesada que provisionalmente realiza la Guardia Civil con la que se lleva a cabo con la máxima precisión en el organismo encargado de dictaminar en torno a la misma. Finalmente, carece de base la argumentación sostenida en el motivo tercero del recurso según la cual hubieran debido ser analizados los quince bultos separadamente uno por uno; aparte de que esta afirmación se aparta de las cuestiones relativas a la cadena de custodia que anuncia el motivo en cuestión, lo cierto es que, como explicó en el juicio oral el perito que efectuó el análisis y como recoge la sentencia, cuando se trata de alijos de una notable cantidad cual es el que nos ocupa se forman lotes homogéneos para el análisis en función de las características del producto en cuestión, tal y como aquí se hizo.
Es cierto que la ficha del Sistema Automático de Identificación Dactilar (SAID) obrante al folio 262 de las actuaciones no refleja el nombre y apellidos de la persona cuyas huellas dactilares contiene y que indica incorrectamente como lugar de nacimiento Guadalajara. Según vino a informar en el juicio el perito, la ficha del SAID se rige directamente por el número de expediente que en ella consta, no siendo raro que falten datos o que figure la ciudad de Guadalajara porque fue allí donde fue detenido cuando se le tomaron las huellas. Ha de convenirse con el recurrente en que esta singular presentación del encabezamiento de la ficha no es precisamente plausible, pero lo que hemos de indagar, en definitiva, es si hay garantía firme de que esta ficha corresponde realmente a Iván. La respuesta es afirmativa: como decimos, la ficha remite al número de expediente del que deriva, número que en el presente caso es NUM010 y que corresponde efectivamente a Iván; a este respecto, la fiabilidad del cotejo de huellas con las reseñadas en las fichas del SAID es afirmada en sentencia del Tribunal Supremo 485/2018 de 18 de octubre. Por añadidura, una vez identificado el sujeto se recaba y obtiene el NIE del mismo y, entonces, el perito coteja las huellas de la reseña lofoscópica con la del NIE y corrobora así que las impresiones estampadas en la reseña corresponden al sujeto en cuestión, es decir, a Iván, impresiones que han sido cotejadas con todas las huellas impresas en el plástico que envolvía la droga tal y como consta en el dictamen, con independencia de que el mismo incluya la fotografía de uno de los cotejos practicados. En definitiva, entre las huellas dactilares reveladas en las capas de plástico que envolvían la cocaína, diecinueve de ellas impresas en diferentes plásticos y zonas de los mismos corresponden sin género de dudas al acusado Iván.
1. Iván fue señalado por el coacusado Hilario como la persona que le había encomendado la tarea de llevar a Tenerife el automóvil donde a la postre fue hallada la cocaína, concretándole dónde y cuándo debía recogerlo y cómo había de llevarlo. El alcance de las declaraciones heteroinculpatorias prestadas por un coimputado o coacusado frente a otro, como vía probatoria para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución, ha sido objeto de reiterado análisis por la jurisprudencia. En principio, pueden ser válidamente tenidas como prueba de cargo salvo que se formulen con ánimo manifiestamente autoexculpatorio o que conste la presencia de otro motivo espurio como malquerencia, propósito de venganza o mediación de precio ( sentencias del Tribunal Supremo de diciembre de 1991, 13 y 17 de septiembre de 1994 y 29 de enero de 1997), de manera que, en definitiva, su valoración no es tanto un problema de legalidad o prueba tasada como de credibilidad ( sentencia de 10 de noviembre de 1994). Ahora bien, esta prueba resulta insuficiente si no va acompañada de otras vías probatorias que la corroboren, como repetidamente viene indicando el Tribunal Constitucional en SS. 29 de septiembre de 1997, 17 de marzo de 2001, 3 de abril, 14 de octubre y 11 de noviembre de 2002; esa negación de la declaración del coimputado como prueba única válida para desvirtuar la presunción de inocencia es igualmente sostenida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en SS. 5 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2001, 3 de abril y 8 de julio de 2002 y 7 de mayo de 2014, entre otras.
2. Hilario, en sus declaraciones emitidas a lo largo de la causa desde la primera prestada en la fase instructora hasta la vertida en el juicio oral, ha negado siempre tener conocimiento de que el coche que llevaba contuviera el alijo del cocaína intervenido, negativa que por cierto se ha revelado a la postre como contraria a toda evidencia, de manera que su manifestación a partir de su segunda declaración identificando a Iván como la persona que puso el coche a su disposición para su traslado no podría ser tenida como mínimamente convincente sin una corroboración sólida.
Esa corroboración se ha materializado a través del informe lofoscópico ya tratado en el anterior Fundamento de Derecho, cuyo resultado es descrito con claridad por la Audiencia Provincial, a cuya valoración nos remitimos y confirmamos:
'Como consta en el informe y manifestó en el plenario el perito, recibidos los indicios, (varias capas de plástico tipo film y una sustancia grasienta) y una vez desechados algunos de ellos por no ser aptos para el revelado así como las capas que se encontraban en contacto con el exterior, realizaron el revelado al plástico en las diferentes capas que quedaban en el interior hasta llegar al plástico transparente que envolvía directamente la sustancia; se trataron los mismos, obteniéndose 39 huellas , que fueron introducidas en el sistema SAID, sistema automático de identificativo dactilar , dando como resultado positivo la identificación que resulta en el informe, a través del numero de expediente introducido por el CNP de Guadalajara que pertenecía al acusado, expediente NUM010, siendo el perito el que identifica en última instancia sin ningún género de duda doce puntos característicos de la huella de reseña del NIE del acusado que coinciden con doce puntos característicos de la huella sacada en la inspección ocular, por lo que se determina que tanto la huella como la impresión dactilar corresponden a una misma persona, el acusado Iván.
El acusado opone en su descargo que, aun partiendo del resultado del informe pericial, el hecho de que aparezcan sus huellas en los envoltorios de la droga no es necesariamente indicativo de que él participara en su preparación y empaquetado, ya que estuvo trabajando más de un año hasta 2018 al servicio de Hilario en un almacén que éste regentaba en Tenerife; que su cometido laboral incluía la constante manipulación de los productos y de los útiles y accesorios para preparación de paquetes y que, al no usar guantes, es normal que aparezcan sus huellas dactilares. Esta explicación dada por el hoy recurrente no justifica con una mínima lógica que sus huellas aparezcan por multitud de zonas de los diferentes plásticos que envolvían unos y otros paquetes de droga habiéndose identificado como suyas hasta diecinueve huellas, lo cual nada tiene que ver con la labor de preparación de paquetes o envíos comerciales que un año atrás hubiera podido llevar a cabo el acusado. Además, dado que la droga había sido dispuesta en la península e iba a ser llevada a Tenerife, no tiene sentido que los plásticos que la envolvían, plagados de huellas del acusado, hubiesen sido llevados desde dicha isla - donde había estado trabajando - a la península para ser utilizados como envoltorio.
3. Por añadidura, ni es óbice a lo expuesto que no estuviera en Madrid el día 6 de abril de 2019 ni lo es tampoco que no se revelaran huellas suyas en el coche y en los objetos de normal uso que había en el mismo. Como ya hemos indicado, al acusado Iván no se le atribuye haber sido necesariamente quien ocultó personalmente la droga en el coche ni quien llevó el vehículo al aeropuerto madrileño, sino que su participación es la que ya ha quedado suficientemente analizada en concordancia con el relato fáctico, es decir, la preparación y empaquetado de la sustancia que después había de llevar a las islas Canarias el coacusado Hilario en el automóvil que a la postre fue interceptado en el Puerto de Huelva.
La presunción de inocencia que asistía al acusado Iván ha sido desvirtuada por la prueba de cargo, y ésta es evaluada con loable detalle y razonable fundamentación por la sentencia recurrida.
Por cuanto se ha expuesto, el recurso debe ser desestimado.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente
Fallo
Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Hilario y de Iván, impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva en fecha 10 de septiembre de 2020, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a los acusados a través de sus Procuradores. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 69/2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-