Sentencia Penal Nº 69/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1111/2021 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

1ºAUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/009772

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1111/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 386/2019

Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

SENTENCIA N.º 69/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JULIÁN GARCÍA MARCOS

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 386/19 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato habitual y 3 delitos continuados de amenazas, en el que figura como apelanteD. Bartolomé, representado por la Procuradora Sra. Saioa Etxabe y defendido por la letrada Sra. Nora Esnaola y como parte apelada Dª Susana, representada por la Procuradora Sra. Aróstegui Lafont y defendida por la letrada Sra. Ainara Miranda Solano, habiendo sido igualmente parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2021, que contiene el siguiente FALLO:

'CONDENOa Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia doméstica previsto y penado en el artículo 173.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES lo que comportará, con arreglo a lo establecido en el artículo 47.3 del CP la pérdida de la vigencia de la licencia que le habilite para la tenencia y porte, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a sus hijos, Valle, Casiano y Cecilio a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de residencia, lugar de estudios o a cualquier otro lugar en el que se encuentren por CUATRO AÑOS y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con sus hijos Valle, Casiano y Cecilio por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por CUATRO AÑOS.

CONDENOa Bartolomé como autor penalmente responsable de tres delitos leves continuados de amenazas previstos y penados en el artículo 171.7, párrafo segundo del CP en relación con el artículo 74 del CP, a la pena, por cada uno de ellos, de VEINTE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE y, por los tres delitos leves la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a sus hijos, Valle, Casiano y Cecilio a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de residencia, lugar de estudios o a cualquier otro lugar en el que se encuentren por SEIS MESES y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con sus hijos Valle, Casiano y Cecilio por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por SEIS MESES.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Bartolomé se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 15 de noviembre de 2021, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1111/21, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 24 de febrero de 2022, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra- Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Hechos

Se modifican los hechos probados de la resolución de instancia, en la siguiente forma:

'PRIMERO.- Bartolomé, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Susana, fruto de la cual tuvieron en común cuatro hijos, Valle nacida el NUM000 de 2006, Casiano nacido el NUM001 de 2009, Cecilio nacido el NUM002 de 2010 y Gonzalo. La pareja contrajo matrimonio el 20 de abril de 2007 y rompieron su relación en el mes de marzo de 2017. Tras la ruptura se estableció un régimen de guarda y custodia compartida con semanas alternas y, posteriormente se atribuyó la guarda y custodia a la madre, estableciéndose un régimen de visitas en favor del padre.

SEGUNDO.-Desde la ruptura, cuando el acusado estaba en compañía de sus hijos Valle, Casiano y Cecilio, de forma reiterada y cuando se enfadaba, les insultaba y les agredía propinándoles patadas y bofetadas, creando un clima de angustia y desosiego en la convivencia familiar, quebrantando la tranquilidad de los menores y sometiéndoles a continuas vejaciones, insultos, golpes y amenazas.

En concreto, en una ocasión, el acusado se enfadó con Cecilio porque éste no se comía la quinoa, así que lo castigó dejándolo solo en el portal del edificio en el que vive diciéndole 've a llamar al timbre de tu puta madre'.

En otra ocasión, el acusado se enfadó con Valle porque ésta no encontraba sus zapatillas y le dijo que le iba a dar una patada en la cabeza que le iba a romper la nariz y algunas veces se dirigía a ella diciéndole 'eres tan zorra como tu madre'.

Asimismo, el acusado, de forma constante y reiterada y con la finalidad de amedrentar a los menores, les amenazaba con matarlos si le contaban a su madre lo que estaba sucediendo.

TERCERO.-Los tres menores fueron reconocidos por la Psicóloga Forense del Equipo Psicosocial Judicial de Donostia-San Sebastián que concluyó que los menores presentaban afectación psicológica en cuya génesis y evolución han intervenido las prácticas educativas inadecuadas del padre y la relación familiar disfuncional entre otros. '

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

I.- Por la representación legal de D. Bartolomé se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dice otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que ha resultado condenado, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Por entender que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada, en los siguientes aspectos:

-Respecto de las testificales practicadas, la juzgadora confunde el carácter o naturaleza de los testigos aportados por la defensa y no valora sus declaraciones, pues ninguno de los testigos manifestó ser amigo del acusado, encontrándose en el lugar de los hechos cuando ocurrieron éstos.

-En cuanto a las testificales-periciales, se valora erróneamente la declaración de Fidela en cuanto a que manifestó que las conclusiones que contiene su informe son consecuencia de lo referido unica y exclusivamente por la madre, que es quien aduce una instrumentalización por parte del padre; de la declaración del Sr. Moises solo se puede extraer que los menores le relatan broncas y enfados, jamás un maltrato ni físico ni psiquico, que es la madre quien le indica que los menores no desean acudir porque el padre les pregunta sobre lo que dicen en el juzgado, lo cual es falso, y que los menores no se encuentran bien y necesitan ayuda, lo cual motivó que fuese el acusado y no la madre quien solicitara la intervención urgente de los Servicios Sociales; y en cuanto a lo manifestado por Julia, técnico de Diputación, indicó que es la madre quien instrumentaliza y maltrata a los menores.

-Por lo que respecta a las periciales, la actuación llevada a cabo por las psicólogas del Equipo Psicosocial judicial no puede ponerse a la misma altura que la intervención prolongada, multidisciplinar y constante llevada a cabo por DFG desde el 2017 hasta el informe notificado en agosto de 2021.

-Sobre la declaración prestada por la Sra. Margarita, la misma tiene un móvil contra el acusado por la forma en que terminó su relación, y habiendo resultado sus manifestaciones ilógicas, pues no es posible que se hubiesen cometido los hechos que menciona sin que nadie hubiese denunciado los mismos.

-El informe emitido por el Servicio de Protección a la Infancia de Diputación Foral de Gipuzkoa, contradice la credibilidad de los menores y la ausencia de influencia de la madre en su relato, ya que dicho informe pone de relieve que el maltrato no proviene del padre sino de la madre, que los menores viven atemorizados por ella, instruyéndoles para que arremetan contra su padre, lo que les ocasiona un inconmensurable daño emocional y psicológico. La Sra. Susana no ha querido participar en la intervención mientras que el Sr. Bartolomé ha acudido puntualmente y con buena disposición a todas las citas, concluyendo que existe un maltrato psiquico-emocional de gravedad moderada por parte de la madre; transmisión de impredecibilidad, inestabilidad e inseguridad de gravedad elevada en Valle y sospecha en Casiano, Cecilio y Gonzalo, y; instrumentalización en conflictos entre figuras parentales de gravedad elevada.

2.- Por error en la aplicación del derecho:

-Falta de motivación suficiente. La sentencia no expone los hechos que tiene en cuenta para condenar al acusado, y además ha resultado probado que los hechos por los que se acusaba no son ciertos, debiendo tener en cuenta además que existe prueba documental (fotografías, histórico de whatsapps) que demuestra que los menores se encuentran totalmente relajados y disfrutando de la compañía de su padre y su pareja, habiendo reconocido Valle que la denuncia formulada contra su padre es falsa.

-Falta de proporcionalidad de la pena impuesta, sin que se haya justificado la misma.

-Violación de la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, pues la prueba preconstituida no se realizó con las debidas cautelas y no se siguieron las pautas establecidas en la clínica forense para valorar su credibilidad y veracidad.

II.- Tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación legal de Dª Susana, se oponen al recurso presentado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Antecedentes fácticos.

Para la resolucion del presente recurso de apelación debemos partir evidentemente de la sentencia que se recurre en esta alzada.

a) Dicha resolución condena al Sr. Bartolomé como autor de los siguientes delitos:

-Un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia doméstica del art. 173.2 CP. Entiende la juzgadora de instancia que ha resultado probado que el acusado ha venido ejerciendo una reiterada y constante actuación violenta y agresiva ello en el seno de la relación paterno filial, sobre tres de sus cuatro hijos, creando un clima de angustia y desasosiego en la convivencia familiar, quebrantando la tranquilidad de los menores a quienes ha sometido a continuas vejaciones, insultos, golpes y amenazas.

-Tres delitos leves continuados de amenazas del art. 171.7, párrafo segundo, en relación con el art. 74, ambos del Cógigo Penal, ya que tras la ruptura del matrimonio, el acusado, de forma reiterada, se ha dirigido a los menores amenenazándoles con matarles si le contaban a su madre lo que ocurría, provocando en los mismos una situación de temor y desasosiego.

b) En concreto, y de manera resumida, se recoge como hechos probados que el Sr. Bartolomé, tras la ruptura de su matrimonio con la Sra. Susana, y cuando estaba en compañia de sus hijos, Valle, Casiano y Cecilio, de forma reiterada y cuando se enfadaba, les insultaba y les agredía propinándoles patadas y bofetadas, , creando un clima de angustia y desasosiego en la convivencia familiar, quebrantando la tranquilidad de los menores y sometiéndoles a continuas vejaciones, insultos, golpes y amenazas.

Que en concreto, en una ocasión, se enfadó con Cecilio porque no se comía la quinoa, y lo castigó dejándolo solo en el portal y diciéndole 've ha llamar al timbre de tu puta madre'. En otra ocasión, en el interior de un bar, el acusado se enfadó con Cecilio y le propinó varias bofetadas en el baño y al salir le pisó con su bota en la cabeza. Otro día se enfadó con Valle porque no encontraba sus zapatillas y le dijo que le iba a dar una patada en la cabeza que le iba a romper la nariz y algunas veces se dirigía a ella diciéndole 'eres tan zorra como tu madre'. Que de forma constante y reiterada, con la finalidad de amedrentar a los menores, les amenazaba con matarlos si le contaban a su madre lo que estaba sucediendo.

c) Para llegar a la anterior conclusión la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta fundamentalmente la declaración prestada por los menores como prueba preconstituida, la cual fue debidamente reproducida en el acto del juicio oral.

A juicio de la juzgadora dicha prueba reune los requisitos requeridos jurisprudencialmente a efectos de poder enervar el principio de presunción de inocencia, esto es:

-Ausencia de incredibilidad subjetiva.

-Vesorimilitud o credibilidad objetiva.

-Persistencia en la incriminacion.

Se entiende que dichas declaraciones resultaron coherentes, detalladas, verosímiles, creibles y coincidentes en su contenido, además de corroboradas por la declaracion de la madre, de la testigo Sra. Margarita, pareja del acusado durante un año aproximadamente, por el informe elaborado pro al psicóloga forense del Equipo Psicosocial Judicial en el ámbito del procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Familia, por la declaración de la psicóloga del Ayuntamiento Sra. Fidela, por la declaración del psicoterapéuta de los Servicios Social Sr. Moises y por los informes periciales emitidos por la psicóloga forense del Equipo Psicosocial Judicial Sra. Antonieta.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba.

I.- El primero de los motivos de apelación planteados se fundamenta en una errónea valoración de la prueba practicada, debiendose indicar al respecto que según tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos;

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad;

3ª) De dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Por otro lado, en cuanto al principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

Finalmente, tiene declarado esta Sala que la función de valorar la prueba practicada corresponde no en exclusiva, pero si primera y principalmente, al juzgador de instancia, según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido éste como se encuentra por el principio de inmediación que le permitió (e impuso) presenciar por sí mismo el desarrollo de los elementos probatorios practicados en el acto del juicio oral. Así, las funciones del órgano competente para resolver la apelación interpuesta han de limitarse, en materia de valoración probatoria, a comprobar que las conclusiones incriminatorias alcanzadas por el juzgador de instancia resultan razonables (se acomodan a las reglas de la sana crítica) y aparecen suficientemente razonadas (se ajustan a las exigencias de motivación contenidas en el artículo 120 de la Constitución ). En este sentido, como repetidamente ha establecido también este Tribunal, no es dable sustituir, sin más consideraciones, la valoración probatoria realizada, de forma objetiva e imparcial, por el juzgador de instancia, por aquella otra, igualmente legítima, pero, desde luego, parcial e interesada que pueda patrocinar una cualquiera de las partes.

II.- Pues bien, aclarado lo anterior, debemos coincidir con la juzgadora de instancia en que las declaraciones prestadas por los menores en sede de instrucción reunen los requisitos exigidos jurisprudencialmente a efectos de poder constituir prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, ello en los siguientes aspectos:

1.-Respecto a los requisitos que el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito (entre otras, STS 197/2005, 15 febrero), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la ST de 19 de febrero de 2000 son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

En este sentido en ninguno de los menores se ha detectado algún tipo de psicopatología que le impidese prestar testimonio, ni ningún defectó físico o psicológico en ese sentido.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

En este caso, no se ha evidenciado en los menores ningún móvil tendente a querer perjudicar a su padre, es mas, no se aprecia de la declaración prestada un especial ánimo de resentimiento hacia su progenitor, lo cual incluso se evidencia por el contenido de los mensajes que la propia Valle envió al Sr. Cecilio.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

En el caso que nos ocupa, el relato aportado por los menores es parcialmente lógico y viene corroborado tambien en parte, por lo que se expone a continuación:

1.- Entendemos que el episodio descrito, supuestamente ocurrido en el interior del bar DIRECCION000 de la parte vieja, no resulta lógico, y ello si tenemos en cuenta que el mismo consistió en que el acusado se enfadó con Cecilio, le propinó varias bofetadas en el baño y cuando salieron del baño le pisó con su bota en la cabeza.

2.- Decimos que no resulta un relato lógico, si tenemos en cuenta la propia dinámica descrita, esto es, pisar la cabeza en el interior de un bar de la parte vieja, que por regla general está muy concurrido, y por otro lado porque el propio Cecilio no concretó dicho episodio sino que efectuó una alegación genérica a que su padre le pisaba la cabeza.

3.- Por otra parte, prestó declaración el Sr. Domingo, propietario del bar DIRECCION000 quien manifestó que de haber presenciado alguna agresión dentro de su bar logicamente no la hubiera permitido.

4.- Es decir, entendemos que dicho episodio no resulta lógico ni coherente, sin que ello implique que el resto del relato ofrecido por los menores no lo sea, esto es, los tres menores aportan un relato coherente y coincidente entre sí y por lo cual relatan toda una serie de continuos insultos, vejaciones, golpes y amenazas de su padre hacia ellos.

En este aspecto sostiene la parte recurrente que del informe elaborado por el Servicio de Protección a la Infancia y Adolescencia de la Diputación Foral de Gipuzkoa, que se aporta junto con el escrito de apelación, se evidencia que el testimonio de los menors se encuentra dirigido por su madre quien utiliza a los niños de forma constante para dañar a la otra figura parental.

Dicho informe es de fecha 20 de julio de 2021, y en el mismo se recoge lo siguente: 'Actualmente, según la información disponible, desde el Programa DIRECCION001 se considera que la situación de Valle, Casiano, Cecilio y Gonzalo, estando a cargo de su madre según el instrumento Balora es:

-Maltrato psiquico. Maltrato emocional por : restricción de la autonomía en la conducta de parentalización en Valle y Casiano (gravedad moderada); transmisión de impredecibilidad, inestabilidad, inseguridad respecto del futuro inmediato (gravedad elevada en el caso de Valle y sospecha en el caso de Casiano, Cecilio y Gonzalo); instrumentalización entre las figuras parentales (gravedad elevada)'. En este último punto se indica que 'los niños son utilizados de forma constante por la madre para dañar a la otra figura parental. el discurso mantenido por los niños en relación al padre es idéntico al de la madre, con frases hechas y sin ningún tipo de espontaneidad. De manera directa o indirecta, se considera que los niños no tienen el permiso de la madre para contar su propio discurso de los hechos acaecidos en el seno de la familia. Como consecuenciade ello, los niños muestran un rechazo extemo hacia el padre y presentan síntomas de daño psíquico que aunque no son de carácte grave, no sólo no mejorarán sino que evolucionaran hacia una mayor gravedad.'

De lo expuesto la parte recurrente extrae como conclusión que el testimonio prestado por los menores en el presente procedimiento se encuentra dirigido por la madre, sin embargo, no es eso lo que se indica en el citado informe. Así debemos tener en cuenta, que todos los informes periciales así como la declaración de todos los técnicos que han intervenido con la familia, ponen de manifiesto el progresivo deterioro de la relación de ambos progenitores desde que se produjo su separación, habiendose judicializado dicho conflicto y sin que la madre haya sabido preservar del mismo a los menores, sin embargo debemos tener en cuenta que los servicios sociales iniciaron la intervención de la familia Bartolomé- Susana en abril de 2017 y ello por comunicación de la Ikastola donde los menores se encontraban escolarizados, siendo que la denuncia iniciadora del presente procedimiento se interpuso por la Sra. Susana el 8 de octubre de 2018, es decir, casi tres años antes de dictarse el presente informe, siendo evidente por tanto, que la situación familiar en este momento no es la misma que la existente cuando se presentó la citada denuncia, momento en el que los menores mantenían relación con su progenitor, por lo tanto no cabe extrapolar las conclusiones recogidas en el mismo a aquél momento dado que la situación familiar no es la misma en ambos espacios temporales.

Por otra parte indicar, respecto a la existencia de corroboraciones periféricas, que, al margen del posible testimonio que haya aportado la Sra. Susana, en quien podría concurrir un evidente ánimo espúreo frente a su exmarido, lo cierto es que el testimonio prestado por los menores se encontraría avalado, no solo por lo declarado por la Sra. Margarita, sino también por el informe elaborado por el Equipo Psicosocial Judicial en el ámbito del procedimiento de divorcio contencioso y fundamentalmente tambien por el informe pericial elaborado por la Psicóloga Forense Sra. Antonieta.

Respecto de este último informe sostiene la parte recurrente que debe darse prevalencia al informe aportado en esta alzada frente a los informes periciales elaborados por la psicóloga forense, en atención al largo perido que ha durado la intervención familiar por parte de los servicios sociales frente a la brevedad de la entrevista mantenida por la psicóloga forense perteneciente al Equipo Psicosocial Judicial. Sin embargo, a este respecto debemos indicar que por un lado debemos primar la especialidad del informe elaborado por la Sra. Antonieta frente a la generalidad del informe de los servicios sociales, y por otro lado dicha profesional ya tiene en cuenta a la hora de eleborar su informe, no solo el estudio de las actuaciones y la pertinente entrevista con los menores, sino también el anterior informe elaborado por el Equipo Psicosocial Judicial y los de los servicios sociales, siendo por ello no cabe concluir que se fundamenta el citado informe en una entrevista aislada de los menores sino que se tienen en cuenta todos los antecedentes indicados.

Y por último, como corroboración periférica se alude al informe y testimonio prestado por el psicoterapeuta de los Servicios Sociales, Sr. Moises, al haber indicado que los menores manifestaban malestar en los momentos que pasaban con su padre, habiéndole relatado la existencia de muchas discusiones, enfados y broncas, es decir, no se corrobora únicamente por lo declarado por la Sra. Susana y por la Sra. Margarita, sino también por los profesionales ajenos al ámbito familiar.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» STS de 18 de junio de 1998.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Puede observarse la presencia de dichos requisitos en los testimonios prestados por los menores, tanto en cuanto a que los tres mantienen el mismo relato sobre los hechos centrales, esto es, siempre han manifestado lo mismo.

III.- Por lo tanto, como conclusión debemos indicar que en el caso enjuiciado, partiendo de lo que acabamos de exponer,el análisis que hacemos de la sentencia de instancia, en particular la constatacion de la concurrencia del triple test sobre las declaraciones de los tres menores, en relación con el resto de pruebas practicadas y su corroboración, arroja determinadas luces y sombras sobre su suficiencia racional y de cargo, al menos, respecto del episodio que se recoge en los hechos probados respecto del menor Cecilio ocurrido en el interior del bar DIRECCION000, si bien, con caracter general, compartimos los parámetros valorativos de la sentencia respecto del delito de maltrato habitual.

CUARTO.-Penalidad.

Por todo lo expuesto, debemos modificar el relato de hechos probados únicamente en cuanto al episodio indicado sin que ello suponga o permita una alteracion o modificacion de las consecuencias jurídicas que se reflejan en la sentencia en atención a la verosimilitud que se otorga al testimonio prestado por los menores el cual tiene perfecto encaje en el art. 173.2 CP y 171.7 y 74 CP, sin embargo, dicha modificación sí que debe tener su oportuno reflejo en el aspecto penológico pues a este respecto la juzgadora de instancia motiva la imposición de la pena prevista en su mitad superior por dos razones, porque los hechos se producen cuando los menores estaban en compañía de su padre y la mayoría de ellos cuando se encontraban en el domicilio en el que convivían. Sin embargo, este Tribunal considera que dichas razones, por si solas, no permiten la imposición de la pena en su mitad superior, pues evidentemente los hechos se cometen cuando los menores están en compañía de su progenitor y en el domicilio en el que convivían porque és éste el acusado en la presente causa, es decir, no se trata de hechos dirigidos por el acusado o causados por la intermediación de tercera persona, sino de hechos causados directamente por el mismo, por lo tanto no compartimos las razones expuestas en la sentencia recurrida en orden a la imposición de la pena en la mitad superior, pero ello no implica que deba imponerse la pena en su grado mínimo toda vez que debemos tener en cuenta que la accion se dirigía no solo frente a uno de los hijos sino contra los tres mayores, y no solo se recoge en el relato de hechos probados el empleo de violencia física sino también psiquica, lo cual permite la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.

En cuanto a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la duración impuesta en sentencia se adecúa a lo indicado anteriormente, y por lo que se refiere a los tres delitos leves continuados de amenazas del art. 171.7, igualmente se estima correcta la imposición de 20 días de localización permanente en base a la continuidad apreciada. Por último, entendemos igualmente que las penas accesorias impuestas en virtud del art. 57.2 CP, se encuentran debidamente motivadas por lo que procede la confirmacion de las mismas.

QUIN TO.-Costas.

La estimación parcial del presente recurso conlleva que se deban declarar de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y 240 LECr).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Bartoloméfrente a la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución unicamente en el sentido de imponer al Sr. Bartolomé, por el delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia doméstica del art. 173.2 CP por el que ha resultado condenado, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, quedando inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en la citada resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.