Sentencia Penal Nº 69/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 73/2022 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.05.1-20/000585

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48090.43.2-2020/0000585

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 73/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO: D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 73/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 69/2022

En el recurso de apelación interpuesto por las procuradoras D.ª Elena Ruiz Martínez y Dª Esther Larrea Esnal, en nombre y representación de Luis Francisco y Jesús Manuel, bajo la dirección letrada de D. Marcos Martínez Fernández y D. Benito González Fuente respectivamente, contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal abreviado 37/2022, por un delito contra la salud pública.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Marta Sánchez Recio.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, dictó con fecha 08.06.22 sentencia 37/22 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'Ha resultado probado y así se declara que el 18 de diciembre de 2020, los acusados Luis Francisco y Jesús Manuel, el segundo con antecedentes penales, por haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia de 15 de septiembre de 2014, firme el mismo día, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el Procedimiento Abreviado 65/2014 , a la pena de seis años de prisión, extinguida el 15 de marzo de 2020, según consta en su hoja histórico penal obrante en las actuaciones (folio 203), como habían acordado previamente, trasladaron desde Madrid a Balmaseda, donde Jesús Manuel tenía alquilada una vivienda ( NUM000), en el edificio sito en la CALLE000 portal NUM001 de la localidad de Balmaseda 3 paquetes, dos embalados con papel trasparente y con una etiqueta que ponía 'Valentino' y otro con un envoltorio de color blanco, que contenían una sustancia en forma de polvo blanco, prensada en placa, que tras los análisis realizados en la Dependencia Provincial de Bizkaia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, se comprobó que era cocaína, con un peso bruto de 2'9 Kg, neto de 2.468'3 gramos y una riqueza del 77'6%, que traían para su distribución en el País Vasco a distintos consumidores, siendo el precio estimado en el mercado ilícito, en la fecha referida, de un gramo de dicha sustancia de 61'05 € y el de un kilo de 36.023 euros, encontrándose la cocaína recogida como sustancia estupefaciente en la Lista I de la Convención Única de 1961 de Naciones Unidas, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. El traslado se realizó en el vehículo Renault Megane matrícula .... JSX, conducido por el acusado Luis Francisco, en el que se habían metido los paquetes ocultos debajo de la tapicería de una caleta o compartimento de fábrica que tenía el vehículo debajo del asiento del conductor, en el que no viajó Jesús Manuel, sino que lo hizo el mismo día, saliendo de Madrid hacia las 6 de la mañana, conduciendo el vehículo Peugeot 307, matrícula .... ZCP realizando el trayecto más o menos al mismo tiempo que Luis Francisco, llegando ambos a la localidad de Balmaseda con muy poco intervalo de tiempo uno sobre otro, precediendo Jesús Manuel, que aparcó el vehículo Peugeot 307 en las inmediaciones del domicilio en el que tenía alquilada la vivienda, donde fue interceptado por agentes de la policía, mientras que Luis Francisco embocó con el vehículo Renault Megan el garaje del edificio, momento en el que a su vez fue interceptado por agentes de la Policía Nacional que habían establecido una vigilancia específica de dicho domicilio, en el curso de una investigación que se venía haciendo respecto de Jesús Manuel desde el 3 de noviembre de 2010, al relacionársele, en investigaciones precedentes, con actividades que podrían tratarse de traslado de cocaína al País Vasco desde Madrid, procediéndose por un grupo de agentes dirigidos por el agente de Policía Nacional, inspector jefe de grupo, con carnet profesional NUM002, y entre los que se encontraban los agentes con carnet profesional NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, a realizar una inspección de ambos vehículos, sin encontrar nada, aunque sin poder descartar que lo hbuira, porque no disponían de medios para realizar un registro exhaustivo, por lo que decidieron intervenir ambos vehículos y trasladarlos a las dependencias que tiene la Policía Nacional en la localidad e Basauri, a donde trasladaron efectivamente los vehículos, hallándose los tres paquetes con cocaína en el vehículo Renault Megane según quedó indicado.

El acusado Luis Francisco está en situación provisional por esta causa desde el 24 de febrero de 2021 y el acusado Jesús Manuel está en la misma situación desde el 18 de marzo de 2021.'

fallo:

'Que debemos condenar y CONDENAMOS a Luis Francisco, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, de trasporte y tenencia con destino al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 del código penal , a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y UN DÍA, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 275.993 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de cuatro meses de privación de libertad. Y así mismo debemos condenar y CONDENAMOS a Jesús Manuel, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, de trasporte y tenencia con destino al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 del código penal , a las penas de PRISIÓN DE SIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 275.993 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses. Se impone a cada acusado la mitad de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida y de los vehículos intervenidos. Líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de la droga decomisada en la causa y comuníquese el decomiso de los vehículos al organismo competente para hacerse cargo de los mismos.

Será de abono a ambos acusados el tiempo de permanencia en prisión provisional por esta causa si no les hubiese sido abonado a otra causa anterior.

En cuanto a la situación personal de los acusados se mantiene la ya acordada de prisión provisional que, en caso de recurso, se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Luis Francisco y Jesús Manuel, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia de la Audiencia Provincial

I.1Por la representación procesal de Jesús Manuel se interpuso recurso alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su representado.

I.2Por la representación procesal de Luis Francisco se interpuso recurso por los siguientes motivos:

(i) Infracción del derecho a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

(ii) Infracción de Ley, por no aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (en adelante, CP).

(iii) Infracción de Ley, por no aplicarse el párrafo segundo del artículo 29 CP.

II.3Ambos recursos fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principioin dubio pro reoen la valoración de la prueba

II.1Comienza sus alegaciones la representación procesal de Jesús Manuel manifestando la conculcación del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Tras un recorrido por la jurisprudencia en la cuestión considera vulnerados en el presente recurso el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, la inversión de la carga de la prueba y el principio in dubio pro reo.

Manifiesta que no se han valorado -y mucho menos descartado su razonabilidad- por la Audiencia Provincial las hipótesis alternativas propuestas por la defensa; igualmente no se han tenido en cuenta las dudas existentes sobre el eventual traslado de la droga por su representado: ni en el primer registro en Balmaseda ni en el segundo registro en las dependencias policiales de Basauri, en el que no estuvo presente el recurrente, se encontró sustancia alguna. Sólo en el segundo registro del vehículo del otro condenado se encontró la sustancia aprehendida. En este sentido pone de manifiesto que en el primer registro actuó incluso la Unidad Canina, hecho que no fue desmentido por ninguno de los agentes en el plenario, y no encontró nada. Además, incluso admitiendo que la sustancia se encontraba en el vehículo del otro recurrente no hay nada que lo vincule con éste, ni siquiera se ha verificado si estaban sus huellas en el paquete.

Por otro lado, se han producido contradicciones en la declaración de los agentes en el plenario respecto a lo declarado en instrucción y lo que consta en el atestado. Además, no hay constancia documental de que se les ofreciese asistir a la segunda revisión en las dependencias policiales de Basauri, siendo la única prueba la declaración de los agentes en el plenario en el sentido de que siempre se actúa de esa manera.

II.2Por su parte la representación procesal de Luis Francisco articula el presente motivo en dos aspectos:

II.2.aEn primer lugar, por no estar presentes los recurrentes en el registro efectuado en las dependencias policiales de Basauri y no constar en ningún lugar el ofrecimiento de la posibilidad de asistir. Sólo se ha declarado por uno de los agentes dijo que seguro que se produjo el ofrecimiento por los agentes que trasladaron los vehículos y por otro que él no lo hizo.

Adicionalmente pone de manifiesto que esta invitación no consta en los hechos probados de la sentencia, sólo en sus fundamentos, lo que dificulta el conocimiento por el acusado de los hechos por los que se le condena.

Consecuencia de todo ello es la nulidad del registro de los automóviles.

II.2.bEn segundo lugar se ha otorgado carácter de prueba preconstituida al atestado policial, al no haberse ratificado por los agentes en el juicio oral la aprehensión de la droga en tanto el que la encontró no fue llamado a deponer.

II.3Impugna de contrario ambos recursos el Ministerio Fiscal alegando: (i) que el registro de un vehículo no es el de un domicilio, por lo que no proceden las mismas garantías,

(ii) que si quedó acreditado que se ofreció a los hoy recurrentes asistir al registro, y (iii) que no se ha tratado el atestado como prueba preconstituida, sino que se ha practicado prueba suficiente en el acto del juicio oral.

II.4Presunción de inocencia.

II.4.aLa presunción de inocencia es un derecho que asiste a toda persona que se enfrenta a un procedimiento penal. Entre otros textos legales aparece recogida en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como parte del derecho a un proceso equitativo:

Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

De igual manera aparece definida en el artículo 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, siendo definida en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, conforme a la que:

Los Estados miembros garantizarán que se presume la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Dentro de esta presunción se encuentra la obligación de la acusación ...proponer las pruebas suficientes para fundamental la declaración de culpabilidad( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 6 de diciembre de 1988, asunto Barberá, Messegué y Jabardo c. España) y está estrechamente vinculada al derecho a no declarar contra sí mismo( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de diciembre de 2000, asunto Heaney y Mcguinness c. Irlanda), de forma que la falta de aportación de prueba de descargo no debe ser por sí misma prueba de culpabilidad, sin perjuicio de las consecuencias que puedan extraerse de la falta de aportación de datos a disposición del acusado (caso Murray contra Reino Unido, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996).

Sentado lo anterior, esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos, por todas, la reciente de 7 de julio de 2022 (ECLI:ES:TSJPV:2022:1218) que la presunción de inocencia, columna básica de nuestro sistema de Derecho sancionador, es una presunción iuris tantum, que posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria... ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 98/1990, de 24 de mayo (ECLI:ES:TC:1990:98) exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oralaunque también puede ser enervada mediante medios de pruebapreconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como las diligencias sumariales y policiales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órgano ad quemdebe tener en cuenta, que la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógicade lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.

II.4.bEn el presente supuesto las partes impugnan la validez del registro de los vehículos efectuado en las dependencias policiales de Basauri, de lo que se derivaría la revocación de la condena, al carecer la acusación de medios de prueba suficientes para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes.

Para resolver la cuestión dos son los aspectos que debemos analizar: por un lado, qué efectos tiene que no conste en el atestado que se ofreció a los recurrentes estar presentes en el registro de los vehículos que se iba a producir en las dependencias policiales de Basauri, y en caso de considerar la práctica una actuación policial irregular, si se ha practicado en el acto del juicio otra prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:2496) nos da dos reglas significativas en relación con el registro de vehículos: la primera, que [a]l carecer el vehículo de motor, en principio, de la condición de domicilio o vivienda, (...) no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección oculary la segunda que, como había dicho en resoluciones anteriores, aunque el detenido no estuviera presente en esa diligencia policial, ello no acarrea la nulidad de la misma, sino que es una mera irregularidad que puede ser subsanada, y de hecho lo fue, mediante la declaración testifical del agente o agentes que la realizaron. Porque el registro del vehículo podrá tener valor como prueba preconstituida si se practica judicialmente, es decir, bajo el formato de una inspección ocular realizada con todas las garantías, respetándose entonces el principio de contradicción mediante la asistencia a su práctica del imputado y de su letrado, si ello fuera posible( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:2264) o, en idéntico sentido, sentencia de 10 de abril de 2010, ECLI:ES:TS:2010:1962).

Lo que no es sino traslación de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de noviembre de 1993 (ECLI:ES:TC:1993:330), que establece que para que los actos de investigación policial posean naturaleza probatoria se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la Policía judicial actúa en tales diligencias 'a prevención' de la Autoridad judicial ( art. 284). Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien, previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional ( art. 117.3 C.E .) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una Sentencia de condena.

Visto todo lo anterior, no es relevante para nuestro caso si se ofreció o no estar presentes en el registro a practicar en Basauri a los hoy recurrentes, porque en ningún caso nos encontramos ante una inspección ocular judicialmente ordenada que hubiese dotado al atestado policial resultante del carácter de prueba preconstituida, sino ante un atestado que recoge unos hechos que deberán ser objeto de prueba complementaria en el acto del juicio oral. Lo que, por otro lado, no significa que no sea aconsejable que la policía actuante ofrezca a los detenidos estar presentes en el registro y haga constar todas las circunstancias pertinentes en el atestado, que así reforzará su carácter probatorio como corroboración de los hechos que declaren los agentes en el acto del juicio.

Junto a ello se practicó la testifical de los agentes intervinientes en el acto del juicio oral, que, como ha dicho esta Sala en varias ocasiones desde el inicio de su actividad como Tribunal de apelación, es prueba de cargo suficiente para sustentar una condena (entre otras, sentencias de 26 de octubre de 2017 - ECLI:ES:TSJPV:2017:2800, 2 de marzo de 2018- ECLI: ES:TSJPV:2018:8, o 27 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:2334).

Doctrina que es consistente con la del Tribunal Supremo (sentencia de 7 de febrero de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:434), conforme a la que las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, en supuestos como el presente en que no declaran como involucrados en el delito sino en calidad de testigos -transmitiendo la percepción directa de la eventual comisión de un delito-, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto. En igual sentido el más reciente auto del Tribunal Supremo de 16 de junio de esta mismo año (ECLI:ES:TS:2022:9898A) conforme al que la declaración de los testigos, y concretamente de los agentes de policía, que describieron el resultado de la intervención policial, así como la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración prestada por el recurrente. Por lo demás, y en realidad, lo que cuestiona el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Consecuencia de todo lo anterior es que debemos descartar que la Audiencia Provincial vulnerase en su sentencia el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes: en el acto del juicio se practicó prueba de cargo válida suficiente para enervar ese derecho, en concreto la declaración de los agentes intervinientes y la pericial en relación con la sustancia aprehendida.

II.5Valoración de la prueba.

Una vez confirmada la existencia de prueba de cargo suficiente y lícita debemos determinar si la valoración de todo el acervo probatorio del caso es acorde a Derecho y suficiente para condenar a los recurrentes.

II.5.aPara ello, lo primero que debemos hacer es delimitar desde el punto de vista legal y doctrinal el alcance del control que a esta Sala compete en relación con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932) destaca que ' ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que ' Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ' ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo conigual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un 'juicio del juicio' en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) ' ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

II.5.bEn el presente caso la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial no puede ser tachada de irracional o ajena a las reglas de la lógica, teniendo en cuenta la prueba practicada.

Los hechos probados se construyen sobre la base de la declaración de los agentes policiales, que, como ya hemos visto, es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, unida a la pericial que determina cuál es la sustancia aprehendida, así como su cantidad y calidad, en una inferencia que en ningún caso podemos tachar de irracional o contraria a la lógica.

Yendo a las objeciones concretas efectuadas por los recurrentes nos cabe decir en primer lugar que en ningún caso se el atestado policial ha sido tratado por la Audiencia Provincial como prueba preconstituida, tal y como puede verse en la propia lectura de los Fundamentos de Derecho. La inferencia alcanzada por el Tribunal a quose basa en los hechos depuestos en el acto del juicio oral; si se producen contradicciones en relación con lo declarado en fase de instrucción debían las partes haberlas puesto de manifiesto conforme a lo prevenido en el artículo 714 LECr, para que así fuesen aclaradas. Por otro lado, es verdad que no declaró el agente concreto que encontró la sustancia en el vehículo, pero si otros que estaban presentes en el registro y le vieron sacarla, de modo que no son testigos de referencia sino directos del hallazgo; por otro lado la sustancia aprehendida se encontraba oculta, siendo necesario romper para de la tapicería para acceder a ella, por lo que no es ajeno a la lógica que no se encontrase en la primera revisión efectuada en el momento de la detención.

También debemos descartar las alegaciones en relación con que no conste en los hechos probados que se había ofrecido a los detenidos asistir al registro del vehículo en las dependencias de Basauri. Esta Sala ha dicho en numerables ocasiones que es necesario partir de que los Hechos Probados sobre los que se realiza el proceso de subsunción son los contenidos en el apartado de esa denominación de la sentencia de la Audiencia Provincial, sin que quepa su integración con otros hechos introducidos en los Fundamentos de Derecho u otros apartados de la sentencia impugnada( sentencias de 30 de octubre de 2019, ECLI:ES:TSJPV:2019:2428 o 18 de octubre de 2021, ECLI:ES:TSJPV:2021:2248) porque una actuación contraria vulneraría las garantías de defensa; sin embargo esto no ocurre en nuestro caso, no es necesario que conste en los hechos probados ese ofrecimiento para que éstos sean subsumibles en el tipo por el que se ha formulado condena, en tanto no es un hecho relevante a estos efectos, sino parte del proceso de razonamiento probatorio.

II.6In dubio pro reo.

Si bien en no aparece expresamente reconocido en nuestra Constitución el principio in dubio pro reo, el artículo 6 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 expresamente dice:

Los Estados miembros garantizarán que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto.

En relación con este principio ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359) que exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840 A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

En el presente caso no se nos ha ofrecido una alternativa valorativa que suponga para esta Sala una duda objetiva, razonable que lleve a la absolución, sino únicamente hipótesis alternativa, ayunas de prueba; la presunción de inocencia obliga a la acusación a probar los hechos delictivos, pero no supone que no deba ser probada la prueba de descargo, así como cualquier otro hecho que favorezca al encausado (entre muchas otras, sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJPV:2020:384).

TERCERO.- Infracción de Ley, por no aplicarse el párrafo segundo del artículo368 CP

III.1Alega la representación procesal de Luis Francisco que de confirmarse los hechos probados procede la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 CP.

Aporte jurisprudencia relativa a la compleja determinación del concepto 'cantidad de escasa importancia' tanto desde un punto de vista objetivo -cantidad de sustancia con la que se trafica- como subjetivo, relativo a la escasa participación del sujeto en la actividad ilícita. Para esta parte la participación del recurrente en el delito es escasa, en tanto consta en el atestado policial que 'habría sido utilizado como conductor y transportista de la mercancía, por una mínima cantidad de dinero'. Además su comportamiento durante los hechos denota que desconocía la sustancia que se transportaba en el vehículo.

III.2Frente a ello el Ministerio Fiscal manifiesta que el precepto referido requiere la concurrencia de los dos elementos y no sólo de uno, por lo que procede la desestimación a la vista de la cantidad de droga aprehendida.

III.3Establece el artículo 368 CP en su segundo párrafo:

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Precepto que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, siendo una de las más reciente la sentencia de 28 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2306); en ella, recogiendo jurisprudencia anterior, se dice:

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, essusceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad...'. ( STSnº 507/2018, de 25 de octubre ).

A la vista de la cual procede desestimar el presente motivo de recurso: (i) no concurre escasa entidad objetiva porque la cantidad es notoriamente superior a la fijada para la sustancia aprehendida en el anexo al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, ni, notoriamente, se trata del último escalón del tráfico de la sustancia, sino que el alto volumen aprehendido hace más que razonable considerar que nos encontramos en un tramo intermedio del tráfico y (ii) tampoco la participación del recurrente puede considerarse de escasa entidad, cuando fue el que condujo el vehículo de Madrid a Balmaseda.

De igual manera no podemos acoger la mención que se realiza de pasada en el recurso a que Luis Francisco desconocía las sustancias transportadas en el vehículo, tanto por ser una cuestión nueva sobre la que no se ha propuesto ni practicado prueba como por la propia declaración de éste en el acto del juicio, en la que centró su defensa en que el vehículo que había conducido desde Madrid era otro manifestación poco compatible con desconocer la cantidad transportada en el vehículo aprehendido, que ha venido diciendo, no conducía.

CUARTO.- Infracción de Ley, por no aplicarse el párrafo segundo del artículo 29CP

IV.1Subsidiariamente a lo anterior la representación procesal de Luis Francisco alega que su participación en el delito fue en calidad de cómplice y no de autor.

IV.2Motivo de recurso que fue igualmente impugnado por el Ministerio Fiscal.

IV.3Conforme al artículo 29 CP [s]on cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Junto a ello el artículo 368 CP atribuye la autoría de estos delitos a [l]os que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

En relación con la complicidad en los delitos contra la salud pública del tipo habitualmente llamado tráfico de drogas, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 30 de junio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2858) ha dicho:

En varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de manera que resulta difícil calificar de otra forma cualquier actividad que suponga acercar la droga al consumidor. De forma que la complicidad quedaría reducida a supuestos excepcionales de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado ' favorecimiento del favorecedor', con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010 , de 18- 2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Cita en esta otras anteriores para enumerar 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: 'a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero eltransporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 )'. ( STS nº 558/2022, de 8 de junio ).

Jurisprudencia que hace procedente la desestimación del presente motivo de recurso: si acudimos a los hechos declarados probados por la Audiencia, y que hemos confirmado, la participación de Luis Francisco lo ha sido en calidad de autor, en tanto conductor del vehículo en el que se transportó la sustancia ilícita de Madrid a Balmaseda, ejecutando directamente y por sí mismo actos de tráfico de drogas.

QUINTO.- Costas de la presente alzada

V.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

V.2No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Luis Francisco y Jesús Manuel, contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal abreviado 37/2022, por un delito contra la salud pública, que se confirma.

DECLARAMOSde oficio las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de

los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Presidente, y la Ilma. Sra. Magistrada y el Ilmo. Sr. Magistrado que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.