Sentencia Penal Nº 690/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10016/2007 de 12 de Julio de 2007

RECURSO DE Cosme

PRIMERO.- En el motivo primero se desliza una postura contraria a la realidad y veracidad del relato de hechos probados.

1.- Confunde el error de hecho en la valoración de la prueba con la motivación o justificación del proceso intelectivo seguido para engarzar unas pruebas con otras y llegar a una solución como la que se expresa en la sentencia.

Sostiene que no era suministrador de la droga sino recepcionista y que no tiene conexión con el resto de los intervinientes.

En realidad, no se sabe muy bien cual es el propósito del recurrente al formular el motivo pero en síntesis radica en su disconformidad con la valoración de la prueba y no por un simple error de hecho basado en documentos auténticos. Niega que fuera suministrador y pone matizaciones a su condición de recepcionista.

2.- Más adelante se decanta por el error de hecho y cita folios del sumario en los que se contienen transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas cuya posibilidad de reformar el hecho probado es nula ya que extrapola un simple párrafo para despreciar el resto y con ello acreditar el error del juzgador. Las consideraciones sobre el dinero ocupado que ya fueron expuestas en el juicio inicial, han sido contestadas, rotundamente, por la sentencia.

Añade que no están probadas, según su propio criterio y voluntad impugnativa, las características de la pistola que se encontró en su poder y se remite a otro motivo para acreditar que tampoco se ha confirmado el valor de la cocaína.

3.- Ante un motivo de estas características, que debió ser inadmitido en el trámite, sólo tenemos que decir que la argumentación del recurrente carece de todo valor correctivo del relato fáctico ya que el único documento citado no acredita el error del juzgador y las otras dos cuestiones finales se basaban en un intento de realizar una sentencia a su gusto, sin tener en cuenta la realidad procesal que es contraria a sus intereses.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- Los motivos segundo y tercero los trataremos conjuntamente ya que son una versión duplicada de la misma impugnación.

1.- El recurrente sigue con su fórmula asistemática y se limita a mantener que el fundamento jurídico segundo de la sentencia no se ajusta a la realidad de las pruebas practicadas. Cabe recordarle que la presunción de inocencia, afecta no a los razonamientos jurídicos sino al contenido del relato fáctico y equivale a sostener que las afirmaciones recogidas no responden a prueba válida o de contenido inculpatorio.

2.- Como era de esperar abandona cualquier propósito de atacar las pruebas utilizadas y se refugia en la indebida valoración de los indicios, lo cual supone admitir la existencia de prueba aunque se muestre disconforme con la valoración metodológica de los indicios existentes.

Por ello, se debe centrar el problema, no en la presunción de inocencia sino en la falta de motivación que ya ha anunciado en el anterior motivo.

3.- Desgranando la valoración de la prueba, reconoce la existencia de una reunión con la persona que se identifica bajo las siglas " Luis Enrique ." pero mantiene que de esta reunión no puede decirse que se tratara de ultimar los detalles de la operación que ha sido objeto de enjuiciamiento.

Respecto del desplazamiento a la ciudad de Marbella, en el mes de Agosto, no constituye a su juicio ningún indicio de una operación irregular.

En relación con las escuchas telefónicas las considera, correctamente, como prueba indiciaria y admite las conversaciones que constan en las transcripciones si bien se sigue aferrando a que su contenido no arroja ninguna luz sobre las conclusiones extraídas.

El resto de las conversaciones grabadas siguen igual proceso de desvalorización por lo que tenemos que acudir a los argumentos de la sentencia para comprobar si las pruebas indiciarias que no han sido cuestionadas sirven para construir una tesis condenatoria.

4.- En el motivo tercero se conecta todo lo anteriormente expuesto con la falta de tutela judicial efectiva si bien se amplía a la potencialidad incriminatoria de los informes periciales que no se reprodujeron en el acto del juicio oral. Impugnó su contenido por no comparecer los peritos firmantes si bien participan algunos que si están integrados en los laboratorios oficiales que forman los cuerpos periciales modernos. Asimismo impugna su carácter de prueba documental.

5.- Manteniendo todas las consideraciones anteriores es necesario reconocer que el hecho probado resulta demasiado sintético en cuanto a la participación del recurrente.

Se comienza afirmando que se puso en contacto con una persona en rebeldía que a efectos de identificación se le adjudican las siglas " Luis Enrique ". Se añade que el contacto se mantuvo para tratar de diseñar la forma en que se podía realizar el traslado de cocaína desde Madrid a la Provincia de Málaga. A continuación entran en escena una serie de personajes que tienen un papel activo en las operaciones y posteriormente se concreta el traslado específico que constituye el objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

6.- A continuación el recurrente mantiene una nueva entrevista con " Luis Enrique ." y se traslada a Marbella para dirigir desde allí la operación. El relato no le involucra directamente en las sucesivas maniobras realizadas por el resto de los participes, culminadas con la ocupación de la droga. Al final se incluye el nombre de la persona que convivía con el recurrente que finalmente es absuelta al igual que el recurrente, por el delito de blanqueo de capitales y no recurre.

7.- Estos hechos escuetos son la base de la incriminación y han sido extraídos de pruebas indiciarias cuya legitimidad (escuchas telefónicas) éste recurrente no cuestiona si bien combate que su contenido sea fuente de interpretación incriminatoria.

En la sentencia se hace referencia a que el acusado fue el principal objetivo de la escucha y toma de datos por los que se obtuvo información sobre los propósitos del traslado de la droga y de la coparticipación alguna de las personas intervinientes. La cita en la Glorieta de Quevedo de Madrid se conecta de forma lógica y racional con las escuchas sobre los planes y además fue presenciada visualmente por dos policías nacionales. Este dato quizá se debió exteriorizar con más detalle en el razonamiento aunque fluye de manera lógica y racional sin necesidad de forzar la interpretación.

8.- Continúan los contactos del recurrente con otras personas que después no aparecen en las actuaciones, si bien hay otro nuevo con " Luis Enrique ." cuyo contenido claramente incriminatorio en cuanto a su participación en las operaciones se obtuvo de las grabaciones escuchadas en el acto del juicio oral.

El recurrente admite los contactos pero niega que su traslado a Málaga fuese para participar o seguir de cerca la operación sino por cuestiones inmobiliarias.

Siguiendo con la cadena de indicios, todos ellos con el hilo conductor común del seguimiento del traslado de la cocaína, nos encontramos como datos incontrovertible que el recurrente dijo a uno de sus contactos que limpiase el teléfono y que comprase un periódico en el que salía la intervención de la maleta con los 21 kilos de cocaína.

9.- Respecto del valor de las pruebas de laboratorio sobre la naturaleza de la sustancia y su grado de pureza así como de la idoneidad de la pistola para realizar fuego real, nada se puede objetar ya que hay que recordar, una vez más, que el concepto de perito puramente artesanal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 está ampliamente superado por la nuevas tecnologías. No es posible supeditar el valor de una pericia técnica practicada en un laboratorio a la presencia de unos concretos peritos en el acto del juicio oral. No se trata de ningún requisito o formalidad esencial de procedimiento y por supuesto, en ningún caso y menos en este, se puede hablar de indefensión. Hubo peritos en el juicio oral y, además la parte no demostró interés alguno sobre los datos técnicos.

RECURSO DE Felix .

TERCERO.- Invoca en primer lugar la presunción de inocencia.

1.- No niega la totalidad de los hechos, más bien los admite, pero cuestiona la validez de las pruebas de análisis de la sustancia ocupada. Advierte que el perito que compareció en el juicio no es el que firma el dictamen analítico y que el informe de pesaje no se ratificó en el juicio oral.

Impugna su introducción en el juicio por medio de la lectura de su contenido ya que había sido objeto de impugnación expresa y por ello era necesario que comparecieran los firmantes.

2.- Repitiendo los argumentos expuestos, en el motivo idéntico del anterior recurrente, sólo cabe añadir que nuestro sistema procesal se basa en la defensa técnica por lo que es conocida, desde hace tiempo, la postura de esta Sala sobre las pericias técnicas de los modernos laboratorios que no pueden ver modificados sus protocolos de actuación por una lectura decimonónica del precepto que regula las pericias.

Cuando los métodos y análisis se realizan en laboratorios especializados, son infinitamente más seguros los dictámenes que las pericias menos avanzadas tecnológicamente. Pretender que sean personas concretas las que firmen los análisis es situarse al margen de los avances de la ciencia. Su validez es rotunda si aparece firmado por algún responsable del laboratorio, sobre el que recaería responsabilidad penal en el caso de que firmase falsamente.

Por otro lado, no se puede pretender que habiendo acudido un perito que explicó el proceso y que admite con toda sinceridad que ella no realizó materialmente el pesaje, desvaloriza esta operación, paso previo para su análisis y composición.

Volvemos a señalar que no existe quebrantamiento de formalidades esencial y que mucho menos se le ha causado indefensión.

3.- El motivo segundo está supeditado al anterior ya que solicita la inaplicación de los artículos relacionados con el tráfico de drogas en todas las modalidades en que ha sido aplicado, es decir, en sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Otro tema, que trataremos conjuntamente, es el relativo a la existencia de organización.

4.- El motivo tercero contiene una variante de la presunción de inocencia que consiste en mantener que el recurrente fue engañado y que desconocía en realidad el contenido de la maleta. Para ello se apoya en su actitud resignada y pacífica cuando fue interceptado por la Guardia Civil.

Mantiene que el elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de su contenido no está acreditado. Esta afirmación choca frontalmente con la forma en que se lleva a cabo la operación utilizando a un menor a forma de lanzadera para otear los alrededores. Cuando cree comprobar que no hay nadie el recurrente, de forma voluntaria y con el conocimiento derivado de las operaciones sobre el contenido de la maleta, realiza el único acto material y directamente probado que consiste en bajar la maleta para iniciar su traslado.

5.- El motivo cuarto tiene carácter subsidiario y se basa en la previa admisión y estimación del anterior. Al no haberse accedido a esta petición, no se puede entrar en su análisis pues la calificación jurídica, con la salvedad ya expuesta, es la correcta.

6.- El motivo quinto se formaliza por la vía del quebrantamiento de forma (sic) si bien se apoya en el artículo 849.2º que contempla el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se citan correctamente los folios en los que se estima que se contienen los elementos decisivos para encontrar el error. Si se leen detenidamente, en realidad lo que pretende es que se siga todo el proceso que a petición de la parte se realiza para demostrar su drogadicción y la existencia de análisis incompletos por falta de datos y antecedentes clínicos. En todo caso, la posible atenuante no parece claramente reflejada y por otro, la cantidad que pretendía trasladar (21 kilos) no permite estimarla como aplicable al caso concreto y además resultaría ineficiente ya que la pena se ha puesto en su grado mínimo.

Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados

RECURSO DE Margarita

CUARTO.- Esta recurrente suscita una serie de cuestiones que analizaremos ordenadamente en un solo apartado.

1.- Al igual que los anteriores introduce como tema prioritario el de la presunción de inocencia. En definitiva, sostiene que no existe elemento probatorio alguno capaz de inculparla. De paso ataca la existencia de concertación y por consiguiente de una estructura organizada. Resalta que la propia policía ha manifestado que a la recurrente se la seguía por ser la esposa del implicado desaparecido " Luis Enrique .". Cuando se entra en su domicilio no se encuentra ni droga ni dinero y se dispuso de testigos de descargo. Refuerza su argumentación con la nulidad de las escuchas telefónicas y de las pericias toxicológicas, cuya desestimación damos por reproducida.

2.- A la vista de la sentencia resulta incuestionable que la recurrente no ha sido condenada por su condición de esposa del participe desaparecido e identificado como " Luis Enrique .", sino por una serie de fragmentos probatorios que resultan de las actuaciones y que se conectan entre sí de tal manera que evidencian su integración en la operación que culmina con la ocupación de la cocaína.

La propia recurrente manifiesta que en una de las ocasiones entró en la casa su marido con otro de los acusados que iban a subir un kilo de cocaína para comprobar su pureza. Ella manifiesta que al principio se negó pero después accedió.

Ahora bien, esta circunstancia admitida se conecta con otros hechos que también son el producto de la investigación y están perfectamente acreditados. A raíz del seguimiento de " Luis Enrique ." y Joaquín , cuando iban en el automóvil que fue perdido de vista a los pocos metros se produce casi a continuación un hecho suficientemente revelador y que asimismo corrobora las afirmaciones sobre la entrada de la droga en su domicilio.

3.- La recurrente se sube al automóvil de Joaquín en compañía de otra mujer no identificada. Iniciaron un trayecto y cuando comprobaron que eran objeto de seguimiento comenzaron a dar vueltas a la manzana y cambiar constantemente de dirección. Los policías pararon el automóvil a la altura de Mijas y comprobaron que no había nada, dejándoles seguir.

Esta actuación, conectada con la que surge la tarde del mismo día en que se ocupa la maleta, resalta su conocimiento y conversación en las actividades del grupo. Participar en unas maniobras de comprobación del seguimiento policial, vuelven a su domicilio y esa tarde de forma consciente envía a su hijo de trece años para que vaya a la calle y mire si hay policía. Baja al portal, mira, no ve a nadie y vuelve a subir. A la vista de estos datos que la recurrente conoció perfectamente, sale la persona que portaba la maleta y le sigue el menor a unos metros, momento en que fue abordado y se ocupa la maleta conteniendo 11.840 gramos de cocaína de una pureza del 59/40 % y además otros 9.861 gramos de una pureza del 59,90 %. Este dato revela además que la preparación se había realizado por los tenedores de la droga.

4.- El motivo segundo, subordinado al anterior, solicita la inaplicación de los preceptos relativos a los delitos contra la salud publica incluido el de pertenencia a organización que como hemos dicho será tratado de manera conjunta para todos a los que se ha aplicado este concepto agravatorio.

5.- Los motivos tercero y cuarto los trataremos conjuntamente pues, admitiendo la realidad de los hechos, solicita que sea considerada como cómplice o encubridora.

Ya ha quedado descrita su actividad a lo largo de los hechos que estamos examinando por lo que su aportación a la tarea común no puede considerarse accesoria o de menor grado. En ningún caso podría ser considerada encubridora ya que actúa durante la fase de ejecución del hecho delictivo pero tampoco es cómplice ya que sus actos son decisivos para tratar de conseguir el propósito común de sacar del domicilio la cocaína para después introducirla en el mercado.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

RECURSO DE Joaquín .

QUINTO.- El primer motivo denuncia la privación del derecho a un proceso con todas las garantías.

1.- El motivo se concreta con la denuncia de la irregularidad de la prueba pericial practicada para comprobar el pesaje y análisis de la sustancia ocupada que resultó ser cocaína. Nos remitimos a lo expuesto con anterioridad al abordar semejante cuestión.

2.- El motivo segundo se centra en sostener que le ampara la presunción de inocencia. Parte del reconocimiento de las tareas de evasión y despiste del seguimiento policial. Sostiene que este indicio, por sí solo, no es suficiente para incardinarle en los hechos delictivos. Evidentemente, considerado aisladamente este indicio podría ser contradictorio y sobre todo no determinante pero existen otras afirmaciones fácticas en los hechos obtenidas de las labores de escucha y seguimiento que confirman la participación del recurrente. Éste contacta con el que al parecer inicia la maniobra, el tan nombrado " Luis Enrique .". Después de ese encuentro que no puede ser seguido por la policía y a los pocos momentos participa conduciendo el vehículo, que realiza las maniobras extrañas de continuos cambios de dirección, giros en rotondas que tenían como objetivo ver si eran seguidos. Por ello no tuvieron inconveniente en pararse al ser abordados por la policía en lugar de seguir haciendo giros, ya que de lo que se trataba era de comprobar la presencia de la policía.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

SOBRE LA EXISTENCIA DE ORGANIZACIÓN

SEXTO.- La Sala sentenciadora después de relatar los hechos llega a la conclusión de que además de un delito de tráfico ilícito de sustancias que dañan gravemente la salud existe la agravante especifica de organización.

1.- Este concepto indeterminado ha tenido que ser completado con la interpretación jurisprudencial. La sentencia aplica este elemento agravatorio que, sin embargo no se refleja en la pena. Reseña las exigencias jurisprudenciales, observando la existencia de una pluralidad de personas, con una cierta continuidad temporal o duración que sobrepasa la simple "consorciabilidad" para el delito. Declara que existe un plan o propósito para desarrollar una idea criminal, concurriendo "una cierta estructura jerárquica", con distribución de cometidos con empleo de medios idóneos.

2.- Los hechos relatados no dan constancia de la existencia de estos requisitos que la propia Sala tampoco desmenuza. De una manera absolutamente indeterminada es incapaz de especificar la cadena jerárquica, quedándose en la descripción de una operación de transporte y posible distribución posterior de cocaína de Madrid a Málaga. No se observa ninguna dirección o jerarquía sino mas bien una cierta anarquía y descuido ya que sabiendo que eran seguidos por la policía y pudiendo intuir razonablemente que tenían vigilados los domicilios, deciden realizar la operación solo unas horas después de haber sido abordados por la policía.

3.- Sólo se desprende del hecho probado la existencia de una concertación o coparticipación delictiva sin orden ni dirección con aportaciones esporádicas y con escasa o nula preparación organizativa.

Por lo expuesto no existe la agravante de organización sin que ello afecte a la penalidad impuesta. Como se ha dicho, no se aplicó agravación específica y la elevación de pena a uno de los recurrentes, está justificada por la existencia de la agravante de reincidencia.

Por lo expuesto esta cuestión debe ser estimada para todos los recurrentes.