Sentencia Penal Nº 690/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 352/2008 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 352-08

Juzgado Penal nº 4 de Móstoles.

Juicio Oral 405-06

SENTENCIA Nº 690/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

Dña. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a treinta de Octubre de 2008.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 405/06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles y seguido por un delito contra la salud pública siendo partes en esta alzada como apelante Alejandro y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 8 de Julio de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

" ÚNICO.- Que sobre el día 17 de mayo de 2005, agentes de policía nacional, tras observar la entrada y salida constante de jovenes, permaneciendo poco tiempo en su interior, entraron en el bar Stop sito en Travesera de la Rejilla nº 2 de la localidad de Móstoles que era regentado por el acusado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales y Agustín , localizando dos placas de hachis de 48 y 52 gramos respectivamente en el interior de un calcetín en la cocina y dos trozos más de la referida sustancia en los bolsillos de Agustín con un peso de 17 gramos. Además se encontró una báscula de precisión y dinero dentro del horno de la cocina. La sustancia encontrada era poseída por el acusado con la intención de destinarla al tráfico. El hachis es una sustancia que no causa grave daño a la salud, está incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes modificada por el protocolo de 25-3-72 y ha sido valorada en 501,402 euros ".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Alejandro como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de trece meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 600 euros con sustitución en caso de impago de 10 días de privación de libertad y costas procesales. Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y dinero y efectos intervenidos al acusado ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 21 de Octubre de 2008 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un triple motivo:

Nulidad de lo actuado por haberse practicado diligencia de prueba ilegal consistente en registro en el interior del bar sin la correspondiente autorización judicial, ni presencia de Secretario judicial.

Error en la apreciación de la prueba.

Infracción de ley pues la cantidad de haschis aprehendida lo era para su propio consumo.

Daremos respuesta ordenada a cada uno de los motivos de impugnación alegados. Esgrime en primer lugar el apelante la nulidad de la diligencia de aprehensión de droga habida cuenta que la misma fue hallada por agentes de Policía Nacional en el interior del bar que regentaba el apelante, siendo asi que dicha aprehensión es ilegal al haberse efectuado registro del establecimiento sin autorización de su titular y sin la , a su juicio, pertinente autorización judicial.

Dicha cuestión ha sido resuelta de manera tajante por nuestro Tribunal Supremo en múltiples resoluciones de 3.7.02; 26.12.00; 18.5.95, 27.11.93 ,....En concreto Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2000 , Ponente Excmo. Sr. Sanchez Melgar , en un caso idéntico al nuestro, es decir, aprehensión de droga efectuada en la cocina de un bar abierto al público, señalaba que : "Por consiguiente, no se trataba del domicilio del recurrente, sino de un local comercial, que lo constituye la barra y espacio para atender y servir al público y la cocina adyacente, y es claro que los locales comerciales entran dentro de la definición extensiva de «lugares públicos» que el núm. 3.º del art. 547 LECrim , establece a efectos de lo prevenido en el Tít. VIII, del Libro II de dicha Ley . Como tales caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE EDL , que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva en la santidad del domicilio u hogar donde se desarrolla su existencia y actividad humana (ver por ejemplo Sentencia de 5 junio 1993 ), de tal modo que otros lugares en que se desenvuelven actividades comerciales o de recreo, solamente están tuteladas por las normas que protegen la libertad de actuación o la propiedad y que, por lo mismo, no les son tampoco aplicables las reglas procesales que la LECrim prevé para los registros domiciliarios (Sentencias de 10 mayo ; 16 septiembre ; 22 octubre y 27 noviembre 1993 ). Y como dice la Sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1994 EDJ , no se ha podido dar una vulneración constitucional que contaminara la diligencia, haciendo aplicable a ella el art. 11.1 LOPJ , contaminación extensible a todo el proceso, al no existir norma constitucional que ampara la inviolabilidad de los locales comerciales. En igual sentido, la de 9 de julio de 1993 , y más recientemente, la Sentencia de 1 de marzo de 1999 , declara que el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los locales asimilables a tabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán domicilio. Esta enumeración no es sino ejemplificativa dado que es claro que el principio que informa dicha disposición se deriva exclusivamente del hecho de que los lugares públicos no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les puede proporcionar (Sentencia de 8 de mayo de 1997 ). De ahí que la doctrina de esta Sala reiteradamente venga diciendo que para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice (Sentencias de 9 de diciembre de 1993 , 10 de abril de 1995 EDJ , 18 de mayo de 1995 ) ni la asistencia de Secretario Judicial (Sentencia de 6 de abril de 1994 ), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio (Sentencia de 10 de diciembre de 1994 )..

En el caso que nos ocupa estamos hablando de un establecimiento público, bar, que además se encontraba efectivamente en horario de apertura ordinaria, existiendo en el local clientes como demuestra la declaración en el acto del juicio oral del testigo Jaime . El lugar donde se halla la droga es la cocina, siendo así que dicha cocina forma parte del establecimiento y no constituye morada o domicilio del acusado o de otra persona. Se trata de una dependencia del establecimiento, aneja al mismo, no especialmente separada por elemento arquitectónico alguno y que por tanto no puede tener la consideración de morada o domicilio a los efectos de la protección que en tal caso le depara el artículo 18 de la Constitución Española. Por ello este primer motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Ilmo.Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en soporte audiovisual del mismo.

El recurrente hace hincapié en tratar de poner en entredicho la verosimilitud de la declaración de los agentes, que en suma constituye el principal elemento probatorio en torno al cual se desvirtúa la presunción de inocencia del acusado. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso y la declaración en el acto del juicio oral de los agentes intervinientes ( en un total de tres), fue clara, coherente, lógica, firme, coincidente entre sí y coincidente con datos objetivos que obran en las actuaciones. Señala el apelante que el agente NUM000 ha sido detenido e imputado por un delito contra la salud pública. Dicho extremo no consta a este Tribunal, pero aún suponiendo que fuera cierto, no por ello se ha de poner en entredicho la declaración de los otros agentes intervinientes. No fue un solo funcionario, el ya citado, quien intervino en la diligencia que nos ocupa y no fue dicho funcionario el único que declaró en el acto del juicio oral. Lo hicieron otros dos agentes quienes se expresaron en términos similares, de manera coincidente, serena, desinteresada y sin sombra de sospecha alguna. Es más , llama la atención y con ello se echa por tierra el argumento expuesto por el apelante, que el agente NUM000 señaló que no fue él quien halló la droga, sino otro compañero.

Por otra parte y además de la coherencia y coincidencia de las manifestaciones de los agentes, contamos con la evidencia objetiva del hallazgo de haschis, convenientemente analizada y pesada, de dinero en efectivo y fraccionado y de una balanza de precisión, dándose la circunstancia de que la balanza y el dinero son hallados en el mismo lugar, dentro de un horno.

En consecuencia entendemos que la prueba ha sido correctamente apreciada por el Juez a quo, que la misma ha sido explicada de manera satisfactoria en la propia sentencia impugnada, siendo así que el visionado de la grabación del juicio oral por parte de este Tribunal permite comprobar la adecuación de dicha prueba practicada a las conclusiones que de la misma se derivan en la sentencia impugnada. Este segundo motivo de impugnación no puede prosperar.

TERCERO .- Esgrime en tercer lugar el apelante infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del C. Penal al considerar que la cantidad de haschis aprehendida no iba destinada a su venta o distribución a terceras personas, sino a consumo propio del apelante. Dicho argumento impugnatorio expuesto por el apelante no puede prosperar en base a las siguientes razones:

La cantidad de droga aprehendida, alrededor de los 100 gramos de haschis, hace inviable considerar que la misma fuera para propio consumo. Como bien se dice en la sentencia y de conformidad a lo expuesto en Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001, podemos convenir que el consumo medio diario de un adicto al haschis es de 5 gramos. Si se poseen alrededor de 100 gramos de dicha sustancia ello implica acumular haschis para más de 20 días. Es extraño acumular haschis en tan relevantes cantidades para propio consumo por dos razones. De una parte el haschis es un elemento vegetal vivo y que por tanto sufre deterioro ( se seca) con el transcurso del tiempo y de otra parte el valor de dicha cantidad de haschis, superior a los 500 € hace poco probable que un consumidor medio efectúe un desembolso puntual tan alto.

En ningún momento del procedimiento se ha acreditado, siquiera fuera indiciariamente, que el acusado fuera consumidor de haschis. No se ha aportado prueba pericial o documental alguna que lo acredite y se trata de una simple manifestación del apelante, sin apoyo probatorio alguno.

Junto al haschis se interviene dinero fraccionado y una balanza de precisión, siendo así que además dicho dinero y la balanza son hallados en el mismo lugar, dentro de un horno. El hallazgo conjunto y en el mismo lugar de esos dos elementos propios del tráfico de drogas, además de la sustancia en sí, acredita el destino que iba a darse a la sustancia aprehendida, pues carece de sentido que la balanza esté dentro de un horno si la misma se utilizara en labores de cocina y es muy significativo que se halle la misma, justo al lado del dinero. Ello implica una clara relación entre el dinero y la balanza que se explica fácilmente si esta última se utiliza para pesar la cantidad de haschis que se vende a cambio precisamente de dinero.

La intervención policial no es fruto de la casualidad, sino que ya venían investigando el establecimiento por su presunta relación con el tráfico de drogas, que culmina con la operación descrita en los hechos probados de la sentencia.

Por todo ello el tercer motivo de impugnación ha de decaer y la sentencia debe confirmarse en todos sus extremos.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Alejandro , contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2008 , dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Móstoles en el Juicio Oral nº: 405-06 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.