Sentencia Penal Nº 690/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 135/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 135/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 35/2009

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 135/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 35/2009 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, contra el acusado Ángel , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día cuatro de marzo de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"CONDENO, con imposición de costas, a Ángel , como autor de:

1º. Un delito de robo con violencia de menor entidad (art. 242.1 y 3 CP ), en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Un delito de resistencia, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

3º. Dos faltas de lesiones, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de 45 días de multa (para cada una de ellas) con una cuota diaria de 6 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias de multa impagadas.

Decreto el comiso de la cuchilla de afeitar intervenida al acusado.

En concepto de responsabilidad civil, Ángel indemnizará al Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 en la cantidad de 60 Euros por las lesiones sufridas, a razón de 30 Euros cada día de curación no impeditivo, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y previa tasación pericial por los desperfectos sufridos en el uniforme.

Asimismo Ángel indemnizará al Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 en la cantidad de 30 Euros por las lesiones sufridas, a razón de 30 Euros cada el día de curación no impeditivo, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y previa tasación pericial por los desperfectos sufridos en el uniforme."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Ángel , mayor de edad, nacido en Marruecos, con NIE NUM002 , sin antecedentes penales, sobre las 20:20 horas del día 13 de enero de 2009, se personó en el establecimiento C&A, sito en la calle Pelayo 54 de Barcelona, donde con la intención de obtener un enriquecimiento injusto, cogió unos pantalones del comercio, con un precio de venta al público de 29'95 Euros y se los puso. A continuación pasó por la línea de caja sin abonar su importe, siendo interceptado por un vigilante de seguridad a la salida del establecimiento. Ángel con la intención de apropiarse definitivamente de los pantalones y de zafarse de la retención del vigilante, forcejeó con éste hasta que el guarda, apoyado por un compañero, pudo reducir al acusado. No consta que el vigilante de seguridad sufriera lesiones.

SEGUNDO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, personada en el establecimiento una dotación de Mossos d'Esquadra, Ángel con la intención de menoscabar el principio de autoridad y amedrentar a los Agentes actuantes, se lanzó contra el Agente de los Mossos d'Esquadra TIP NUM000 , haciendo aspavientos con una cuchilla de afeitar, hasta causarle algunos cortes en la mano izquierda. Los Agentes se vieron obligados a reducir al acusado, empleando la mínima fuerza imprescindible y resultando ambos con heridas, ya que Ángel se mostró muy agresivo durante la detención, propinándoles algunos puntapiés a los Agentes.

TERCERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, como consecuencia de tales hechos, el Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 resultó con erosiones en la mano izquierda, cervicalgia y omalgia derecha, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, con un tiempo previsible de curación de 2 días.

El Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 resultó con dolor articular en la muñeca derecha, que requirió para su curación de una primera asistencia facultativa, con un tiempo previsible de curación de un día.

Asimismo, el uniforme de ambos Agentes resultó con manchas de sangre.

Los pantalones sustraídos por el acusado fueron entregados al centro comercial C&A en calidad de depósito sin sufrir desperfectos.

Al acusado se le intervino una cuchilla de afeitar."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal sin que formulara alegación alguna, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada salvo en aquello que se oponga a los que se dirán.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso viene referido al error en la apreciación de la prueba y a la infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 y 3 del Código Penal por considerar la parte apelante que el apoderamiento del pantalón debió ser tipificado como falta de hurto del artículo 623 del Código Penal , en atención al valor de dicha prenda, y no como delito de robo con violencia porque cuando se produjo el forcejeo con el vigilante de seguridad ya se había producido la consumación del apoderamiento al haber ya traspasado el acusado la línea de caja y hallarse en salida del establecimiento, habiéndose empelado la violencia para huida y no para consumar el apoderamiento.

Aceptados los hechos declarados probados, tal como se expresan en la sentencia apelada, consideramos que los mismos no integran el delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa por el que ha sido condenado el apelante sino una falta de hurto, igualmente en grado de tentativa acabada, del artículo 623.1 en relación con los artículos 15, 16.1 y 63, todos ellos del Código Penal , atendido el valor del pantalón objeto de apoderamiento (29,95 euros), pues conforme a la Jurisprudencia (STS de 15 abril 1996, 18 enero, 3 marzo y 20 septiembre 1999 ), en el delito de robo con violencia o intimidación la actividad probatoria a valorar debe extenderse a todos y cada uno de los elementos típicos del delito, por lo que ha de venir referida tanto a la sustracción como a la violencia o intimidación y a la conexión entre ambas, típica de este delito. El requisito de la conexidad, expresado en la preposición "con", conecta la sustracción y la violencia y por ello exige que la violencia sea causal al robo de tal manera que su empleo sea instrumental al desapoderamiento. La exigencia típica de la instrumentalización de la violencia al desapoderamiento se integra cuando el acto violento se desarrolla en cualquier momento del iter sustractivo, desde la fase previa a la aprehensión hasta la disponibilidad de lo sustraído, y no concurre cuando entre la acción de sustraer y la violencia no aparece la conexión instrumental, o de medio o fin. La STS de 27 de abril de 2001 , que estimó el recurso de casación interpuesto por el condenado por un delito de robo y anuló la sentencia condenándole por una falta de hurto, declara, entre otras consideraciones, que el robo con intimidación exige que ésta forme parte indispensable e insustituible de la actividad comisiva del agente dirigida al apoderamiento de efectos, la intimidación debe estar en relación de medio a fin con el apoderamiento de efectos, de forma que su empleo sea la causa determinante del mismo.

En el caso de autos, ateniéndolos a los hechos declarados probados, hay una inicial sustracción de un pantalón por parte del acusado, acción en que no empleó fuerza típica ni violencia alguna de las que conforman el delito de robo del artículo 237 , y fue posteriormente cuando el acusado ya ha traspasado la línea de caja y pretende abandonar el establecimiento cuando fue interceptado por el vigilante de seguridad y retenido tras un breve forcejeo. Este forcejeo aparece desconectado del acto de apoderamiento y su finalidad no era tanto consumar el apoderamiento como liberarse de la retención.

Por lo expuesto, procede estimar este primer motivo del recurso y revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de absolver al acusado Ángel el delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa por el que fue condenado y condenarle como autor criminalmente responsable de una falta de hurto en grado de tentativa acabada, a la pena de diez días de localización permanente.

TERCERO.- Un segundo motivo del recurso viene referido a la inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal , circunstancia que fue introducida por la Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas. Pese a que en la sentencia apelada nada se resuelve sobre ella, la parte apelante no solicita la nulidad de la sentencia por causa del vicio in iudicando de la incongruencia omisiva.

La Defensa ha introducido esta circunstancia atenuante en sus conclusiones definitivas pero no ha formulado el relato que constituya su fundamento fáctico, sin que pueda este Tribunal construir ex novo un supuesto de hecho no alegado por la Defensa en la primera de sus conclusiones definitivas y que se pretende constituya el fundamento fáctico de una circunstancia atenuante, por lo que ha lugar a desestimar este segundo motivo del recurso

CUARTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ángel

contra la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado-Juicio Rápido núm. 35/2009 , REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de ABSOLVER al acusado del delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa por el que fue condenado y CONDENARLE como autor criminalmente responsable de una falta de hurto en grado de tentativa acabada a la pena de diez días de localización permanente, confirmando en todos los demás extremos la referida sentencia y declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

-