Sentencia Penal Nº 690/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 61/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 61/2009

D.PREVIAS Nº 5761/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 33 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a quince de Octubre de 2009.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. BIBIANA SEGURA CROS , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 61/2009, dimanante de las Diligencias Previas nº 5761/08 del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra Jose Pedro , nacido en Segú, Mali, el día 11-1-82, hijo de Madani y Zelij, con Pasaporte NUM000 y domiciliado en Barcelona, C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Aizpún Sardà y defendido por el Letrado D. Manuel Ruiz Sánchez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 5761/08, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 33 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 7-10-09.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de 60 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria y costas. Comiso de la sustancia y efecto ocupado.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa al acusado la comisión de un delito contra la salud pública del art 368 del CP , atribuyéndole al acusado aquí enjuiciado, Jose Pedro , la entrega de un envoltorio de heroína al Sr. Aurelio a cambio un teléfono móvil

En el acto del juicio el acusado negó haber entregado droga, manifestando que la otra persona le ofreció la compra de un teléfono móvil sin batería, por el que le pagó la suma de diez euros. El funcionario de la Guardia Urbana que presencia el pase, TIP nº 18406, explicó que estaba en labores de vigilancia, viendo al acusado como hablaba con un sujeto con aspecto de toxicómano, sospechando que podría producirse una venta de sustancias estupefacientes. Ambas personas caminaron juntas hasta la Plaza de la Garduña, donde se detuvieron, escondiéndose el agente en el interior del parking que hay en dicha plaza, detrás de unos coches, para no ser visto, presenciando el intercambio a través de los cristales de un vehículo. Así pudo ver como el otro sujeto le daba un móvil al acusado y éste se sacaba de la boca un envoltorio blanco que le dio al sujeto, quien se lo metió en la boca también, separándose ambos. Seguidamente, este agente comunica lo que ha visto a un compañero que se había quedado en la esquina de la plaza, quien da el alto al sujeto que había entregado el móvil y le ocupa el envoltorio, que luego resultó tener heroína, en la boca. El agente que observó el pase manifestó que estaba situado a unos seis o siete metros del acusado y el otro sujeto, que era de noche y que el lugar no está iluminado excesivamente, pero que vio que le entregaba un objeto blanco. El agente nº NUM004 que detuvo al portador de la heroína manifestó que este sujeto le conocía de ser habitual en la comisión de pequeños hurtos y que llevaba dinero encima cuando se le cacheó, constando en las actuaciones que el móvil ocupado al acusado había sido denunciado como sustraído o extraviado.

Ponderando todas estas manifestaciones, este Tribunal concluye que existe una duda razonable sobre los hechos realmente acontecidos, pues estima difícil que el agente que depuso como testigo pudiera ver con claridad el supuesto pase del móvil a cambio de la droga, teniendo en cuenta la distancia a la que se encontraba, la relativa iluminación y la observación a través de los cristales de un vehículo, lo que siempre puede contribuir a distorsionar la visión. En estas circunstancias estimamos factible una confusión de tal modo que la supuesta entrega de un objeto blanco a cambio del móvil pudiera ser confundido con la de un billete o con un simple reflejo, al igual que los gestos de sacarse y meterse algo en la boca sean la interpretación del gesto mecánico de tocarse la cara. Por otra parte, hay otras circunstancias que contribuyen a aumentar esta duda como son la tenencia de dinero por parte del supuesto adquirente de la droga lo que impide descartar la verosimilitud de la versión del acusado, la supuesta condición de drogadicto de aquel, según los agentes, lo que aporta una razón para que tenga en su poder el envoltorio con heroína y la ausencia de dinero o mas droga en poder del acusado que pudiera evocar otras transacciones ya realizadas o pendientes de realizar.

La trascendencia de una condena penal exige un grado razonable de certeza que en este caso no se ha producido.

Debe, en consecuencia, aplicarse el principio "in dubio pro reo" y dictar una sentencia absolutoria a favor del reo.

SEGUNDO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Según establece el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, dándose a la misma el destino legal.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Pedro del delito contra la salud pública del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal al igual que el teléfono ocupado que será devuelto definitivamente a su dueño.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.