Sentencia Penal Nº 690/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 191/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 1/12

Rollo de Apelación núm. 191/14

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Terrassa

S E N T E N C I A NÚM. 690

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrado

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a dieciséis de Julio del dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 1/12. Rollo de Sala núm. 191/14, sobre delito robo con violencia en las personas, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Terrassa, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Ismael , representado por el Procurador Don Ricard Casas Gilberga y defendido por el Letrado Don Antonio Cortés Palenciano, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . --Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia apelada, si bien añadiendo a éstos en el primer párrafo y después de la palabra 'pistola' lo siguiente : 'cuyas características de material y peso no constan probadas'.

Segundo . --Con fecha 22 de Marzo del 2014, y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Terrassa, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 1/12, la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . --Apelada la sentencia por Don Ismael , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en la Secretaría de este Tribunal el pasado día 4 de Julio del 2014, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . --Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionarán.

Segundo . --Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . --Por el apelante, Don Ismael , se impugna la sentencia de instancia con base en los siguientes motivos : 1º) Vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, por no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba de cargo alguna que pudiera desvirtuar tal derecho ; 2º) Error en la valoración de las pruebas por parte de la Juez 'a quo' por no poderse considerar probada la realidad de la acusación contra él formulada por el Ministerio Fiscal ; 3º) Infracción de precepto legal, por aplicación indebida del subtipo relativo al uso de armas u otros medios peligrosos ; 4º) Infracción de precepto legal, con base en la necesaria apreciación de alguno de los anteriores motivos impugnatorios, por aplicación indebida del art. 66 del Código Penal y no aplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 núm. 6º del mismo cuerpo legal ,y 5º) Infracción de precepto legal, por aplicación indebida de las previsiones del art. 617 del Código Penal , por entender que habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la imposición de la pena de dos meses multa a razón cada cuota diaria de 18 euros no podía ser condenado a doce días de localización permanente, solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia en este particular y su sustitución por otra en que se le imponga la pena de multa instada por el Ministerio Público pero fijando la cuantía de la cuota en tres euros diarios.

Procederemos al análisis diferenciado de los motivos precedentemente relacionados.

Cuarto . --El primer motivo del recurso de apelación formalizado por Don Ismael -- que denuncia, como oportunamente se ha relacionado -- vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia debe ser desestimado con base en la propia argumentación del recurrente.

Efectivamente, basta la simple lectura del párrafo segundo del epígrafe B) de la alegación primera del escrito de formalización del recurso de apelación deducido por Don Ismael , que comienza afirmando 'la única prueba de cargo que se practicó en el acto del juicio oral fue la declaración de la presunta víctima, el Sr. Sergio ', para comprobar como el propio apelante reconoce que en el acto del juicio oral se practicó prueba de cargo contra el mismo, representada por la declaración del mencionado Don Sergio , lo que necesariamente comporta la desestimación del motivo impugnatorio aquí examinado.

El apelante confunda la existencia y realidad de prueba de cargo con la credibilidad que debe merecer la misma, pero es evidente que se trata de temas esencial y conceptualmente diversos.

No se habría practicado en el acto del plenario prueba de cargo alguna apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia si no hubiese habido testigo alguno que atribuyera al acusado el ser el autor del hecho objeto de enjuiciamiento o, en otro caso, no se hubiera acreditado hecho o dato alguno que analizado conjuntamente con otros hechos o datos igualmente probados por pruebas directas permitiera deducir presuntivamente la participación de Don Ismael en el delito del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

En el presente caso, hay una persona, Don Sergio , que sostiene que Don Ismael cometió el delito que le reprocha el Ministerio Fiscal, es decir, existe y se practicó en el acto del juicio oral prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, toda vez que la misma se practicó a presencia de la Juez de lo Penal con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E. ; 229 aps . 1 y 2 L.O.P.J .y 741 L.E.Crim .), apta, en consecuecuencia, como más arriba hemos dicho, para desvirtuar el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim .), como ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC. 79/1994 ; 123/1997 y 155/2002 , entre otras).

En resumen, con base en lo hasta aquí razonado es evidente que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo de contenido incriminatorio y que dicha prueba, por haberse producido con sujeción a las prescripciones constitucionales y legales, es apta para desvirtuar el derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia, por lo que el motivo aquí analizado carece de justificación legal, sin perjuicio de la credibilidad que deba o no concederse a dicha declaración, tema que examinamos seguidamente.

Quinto . --El segundo motivo del recurso formulado por Ismael denuncia error en la valoración de las pruebas por parte de la Juez de lo Penal, con base en considerar que no puede considerarse probada, a la luz de las pruebas practicadas en el acto del plenario, la realidad de la acusación contra él formulada por el Ministerio Fiscal.

En el análisis e este motivo será obligado partir del reconocimiento efectuado por el propio apelante de que en el plenario se practicó prueba de cargo incriminatoria representada por la declaración del testigo Don Sergio , apta, como más arriba expusimos, no sólo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado sino también para formar la convicción judicial.

Téngase presente que el juicio de credibilidad descansa tanto en factores objetivos -- compatibilidad de la declaración de que se trate con los principios científicos y leyes de la naturaleza --, que pueden ser valorados tanto por el Juez 'a quo' como por el Tribunal 'ad quem', como subjetivos, representados por el conjunto de circunstancias de toda índole que constelan la declaración del acusado, testigo o perito, y cuya valoración y apreciación sólo puede ser realizada por el órgano judicial de instancia, sin posibilidad de revisión por el órgano judicial de alzada, exigiéndose en todo caso que el contenido y sentido de la declaración o pericia de que se trate no sea contraria a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia humana común.

Es precisamente esta última dimensión del proceso de valoración de las pruebas donde centra su queja Don Ismael , por considerar la declaración del testigo Don Sergio no se concilia con las reglas o criterios que para la valoración de las pruebas personales ha cristalizado la jurisprudencia.

Sin necesidad de entrar, por obvias razones de economía procesal, en la exposición de la jurisprudencia al respecto, dado que los criterios son correctamente expuestos por el apelante, procederemos a analizar las concretas impugnaciones en las que el acusado basa su proclama de no intervención en los hechos de autos.

Por lo que respecta al requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva argumenta que frente a la negativa de Don Sergio de conocer a Don Ismael , éste y los demás coimputados sostienen lo contrario, considerando que la versión de éstos debería ser la que mereciera credibilidad toda vez que acusado y testigo vivían en la misma barriada de la localidad de Rubí y frecuentaban los mismos bares, hechos que, según parece, considera el recurrente cuestionan la credibilidad subjetiva del testigo.

El apelante confunde hechos probados con posibilidades, conjeturas y suposiciones. Efectivamente, los hechos que en todo caso pudieran considerarse probados serían los relativos a vivir Don Ismael y Don Sergio en la misma barriada de la localidad de Rubí y frecuentar los mismos establecimientos de recreo (cosa lógica, pues no se ajusta a las máximas de la experiencia humana común que las personas frecuenten los establecimientos de recreo de otra localidad u otra barriada dentro de la misma localidad), pero de tales hechos no puede concluirse con carácter absolutamente necesario y sin alternativa alguna que acusado y testigo se conocieran, razón por la cual debe desestimarse la impugnación del recurrente atinente a este criterio de valoración de las pruebas personales.

Por lo que respecta a la verosimilitud del testimonio el apelante, de un lado, considera que no es lógico que sin mediar conversación alguna ni cualquier otra acción Don Sergio fuera abordado, introducido en un coche y llevado a un cajero, con la contradicción evidente de la concreción de la cantidad que fue obligado a extraer de dicho cajero, así como que no acudiera de inmediato a poner la correspondiente denuncia, a lo que suma la falta de acreditación de la cantidad sustraída y el hecho de ser Domingo el día 12 de Diciembre del 2010.

En primer lugar que al apelante no le parezca verosímil que Don Sergio fuera introducido a la fuerza en el coche de los asaltantes sin mediar conversación alguna ni cualquier otra acción no pasa de ser una apreciación subjetiva del mismo carente de toda entidad o virtualidad desvirtuadora de la verosimilitud de la declaración del testigo (lo que hubiera sido inverosímil es que la introducción por la fuerza en el coche de los asaltantes hubiera ido precedida de una larga conversación sobre la situación política mundial, la crisis de valores en el mundo occidental o los mundiales de fútbol, por poner tan sólo unos ejemplos).

En segundo lugar la mayor o menor tardanza en acudir al médico o formular la denuncia carece de la más mínima virtualidad para desvirtuar la verosimilitud del testigo, pues la denuncia se materializó antes de 48 horas de la ocurrencia de los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento en la primera instancia, siendo así que el plazo de prescripción de los delitos de la naturaleza por el que ha sido condenado Don Ismael es de cinco años ( art. 131 ap. 1 párrafo quinto Código Penal ). Acaso hay que establecer una relación entre la verosimilitud de la declaración y el tiempo que se tarda en formalizar la denuncia ? . Si así fuera, según la tesis del apelante, no merecería la pena formular denuncia estando próximo el momento de la prescripción pues, según él, la verosimilitud del testimonio en que pudiera apoyarse sería prácticamente inexistente, conclusión cuyo absurdo dispensa al Tribunal de cualquier comentario adicional y sin olvidar que en el caso de autos, y como el propio recurrente cuantifica, la denuncia se presentó un día y medio después del momento de ocurrencia de los hechos objeto de la denuncia.

Por último, y dejando de lado, el hecho de ser Domingo el dia 12 de Diciembre del 2010 -- dadas las innumerables profesiones, trabajos y oficios que exigen trabajar los Domingos --, es obvio que la víctima no tiene que probar la cuantía de lo sustraído, toda vez que su propia palabra ya constituye prueba de tal extremo, de tal manera que el Juez instructor sólo vendrá obligado a practicar diligencias de investigación en acreditación de tal extremo cuando hubiera dudas de la realidad o cuantía de lo sustraído (ver art. 762 párrafo primero núm. 9º L.E.Crim .), pudiendo la defensa, de haber dudado de la verosimilitud de la declaración del Sr. Sergio haber propuesto la oportuna prueba documental.

Por lo que respecta a la persistencia en la incriminación, debe de tenerse presente que la única declaración apta para formar la convicción judicial es la prestada en el acto del juicio oral, por ser la única en la que concurren todos los presupuestos legales para su validez y eficacia, tanto en orden a desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia como para formar la convicción judicial ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps . 1 y 2 L.O.P.J .y 741 L.E.Crim .), careciendo de cualquier virtualidad probatoria no sólo las declaraciones prestadas en sede policial -- éstas con carácter absoluto --, sino las prestadas en fase de instrucción, salvo los supuestos de los arts. 714 y 730 de la L.E.Crim .,por lo que tomando en cuenta lo dicho la única contradicción valorable en la declaración de Don Sergio sería la de haber declarado por primera vez en el acto del juicio oral el haber sido conducido a un descampado tras de haber sido introducido a la fuerza en el vehículo B- 0158-UP, contradicción que ni lógica, ni racionalmente, ni conforme a las máximas de la experiencia humana común, se le puede atribuir virtualidad suficiente para vaciar de credibilidad el testimonio de la víctima, que, en lo esencial -- haber sido introducido a la fuerza en un vehículo, haber sufrido agresiones físicas y haberle sido sustraídos 200 a través de un cajero automático --, se ha mantenido a lo largo del proceso y en el acto del juicio oral, debiendo significarse que la Juez 'a quo', única a la que le corresponde legalmente la valoración de la prueba, contando para ello con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, motivó de forma ejemplar en su sentencia el por que entendía que había existido persistencia en la incriminación, sin que su razonamiento sea contrario a ninguno de los parámetros objetivos de valoración de la credibilidad (conformidad de la declaración a las leyes naturales y científicas, los principios de la lógica y la razón y las máximas de la experiencia humana común), lo que unido a que la declaración de Don Sergio le mereció plena credibilidad en el plano y dimensión subjetiva, es forzoso concluir que no es de apreciar error alguno en su valoración probatoria.

El motivo impugnatorio aquí analizado debe ser, pues, desestimado.

Sexto . --Por lo que respecta al tercer motivo del recurso de apelación formalizado por Don Ismael -- y dejando de lado las disquisiciones sobre lo que evidentemente constituye un mero error material en la formulación de la acusación por el Ministerio Fiscal al referirse al ap. 3del art. 242 del Código Penal ,en la redacción al mismo dada por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio, cuando por la fecha de perpetración de los hechos objeto de enjuiciamiento debía de haberse referido al ap. 2 del art. 242 --,su estimación es obligada por un doble orden de motivos, en primer lugar, porque es imposible considerar probado que la pistola detonadora que le fue ocupada al acusado con motivo de su detención fuese la misma que portaba el día de los hechos de autos y, en segundo lugar, y como consecuencia de lo dicho no pueden considerarse probadas ninguna de las circunstancias de ésta (material de construcción, dimensiones, peso, . . . etc.), lo que, a su vez, impide considerarle medio peligroso, sin que el hecho de haber sido el medio con el que se causaron a Don Sergio las lesiones consistentes en hematoma periorbitario en el ojo izquierdo y equimosis en el lado izquierdo del cuello sirvan, como único dato base, para concluir unívocamente la naturaleza peligrosa del medio empleado.

La estimación del presente motivo impugnatorio beneficia igualmente a los acusados no apelantes, Don Fulgencio y Don Obdulio , por mor de lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Crim .

Séptimo . --Si bien el apelante no ha cumplido con el requisito jurisprudencial de precisar el o los periodos de paralización de la causa, en relación con su pretensión de que le sea apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo cierto es que un somero examen de las actuaciones pone de manifiesto que desde el 12 de Julio del 2012, fecha de la recepción del Procedimiento Abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Terrassa tras del dictado por esta Sección de la Sentencia de 3 de Mayo del 2012 anulando el juicio oral practicado en primera instancia hasta el 24 de Febrero del 2014, fecha de la convocatoria para la celebración del acto del juicio oral el siguiente día 5 de Marzo del 2014, transcurrieron 1 año 7 meses y 12 días, periodo de tiempo que excede de la mitad de la total duración de la causa, es decir, desde el 1 de Enero del 2011, fecha de incoación de las Diligencias previas, hasta el 24 de Febrero del 2014, fecha del señalamiento del día 5 de Marzo para la celebración del acto del plenario, lo que justifica claramente la apreciación de la circunstancia atenuante postulada por el apelante como muy cualificada, apreciación que debe extenderse a Don Obdulio en virtud de la aplicación analógica del art. 903 de la L.E.Crim .

Por último, debiendo imponerse la pena legalmente asignada al delito de robo tipificado en el art. 242 ap. 1 del Código Penal -- dos años a cinco años de prisión -- en el grado inferior, es decir, de un año a un año once meses y veintinueve días de prisión ( art. 70 ap. 1 núm. 2º Código Penal ), atendiendo a la gravedad del delito cometido, debe de considerarse adecuada y proporcional la pena de un año y nueve meses de prisión.

Por lo que se refiere al otro dos acusado, y aplicando idéntico razonamiento al anteriormente expuesto con relación a Don Ismael y Don Obdulio , atendiendo a la concurrencia en el mismo de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión.

Octavo . --Por último, asiste la razón al apelante cuando sostiene que habiendo interesado el Ministerio Fiscal por la falta de lesiones la pena de dos meses multa no podía la Juez de lo Penal condenarle a la pena de localización permanente, y ello por cuanto siendo la localización permanente una pena privativa de libertad ( art. 35 Código Penal ), por tanto de mayor gravedad que la pena de multa, su imposición vulneraría el principio acusatorio, procediendo, en consecuencia, condenar a los acusados a la pena de un mes y quince días multa, a razón cada cuota diaria de 6 euros, pues como venimos sosteniendo reiteradamente las cuotas inferiores a los seis euros deben de quedar reservadas a quines de forma notoria estén inmersos en el amplio espectro de la marginación socioeconómica de nuestro país, lo que no consta sea predicable de ninguno de los tres acusados.

La estimación del presente motivo beneficia igualmente a los dos acusados no recurrentes por aplicación analógica de lo prevenido en el art. 903 de la L.E.Crim .

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ricard Casas Gilberga, en nombre y representación de Don Ismael , contra la sentencia dictada en 22 de Marzo del 2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado núm. 1/12, y, en consecuencia, revocándola en parte, debemos condenar y condenamosal mencionado apelante, así como al acusado Don Obdulio , en concepto de autores de un delito de robo con violencia en las personas, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y nueve meses de prisión,y al acusado Don Fulgencio , e n concepto de autor del precitado delito robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión,y a los tres acusados en concepto de autores de una falta de lesiones, precedentemente definida, a la pena de un mes y quince días multa,a razón cada cuota diaria de seis euros,sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas, o fracción, dejadas de abonar, debiendo confirmar y confirmando íntegramente la sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.