Sentencia Penal Nº 690/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 241/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 23 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por elMINISTERIO FISCALy por la representación del acusadoD. Mauricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que condenó al acusado de un delito de abusos sexuales y de quebrantamiento de medida cautelar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Genma Fernández Saavedra, y la recurrida Acusación Particular Dña. Micaela , representada por la Procuradora Sra. Navarro Gracia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de isntrucción nº 4 de Sevilla instruyó sumario con el nº 4 de 2015 contra Mauricio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha 25 de octubre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- Que entre los meses de mayo a julio de 2014 Micaela en varias ocasiones llevó a su hija Valentina , nacida el día NUM000 de 2009, al domicilio de Delia . Dicho domicilio se encuentra situado en la CALLE000 NUM001 , piso NUM001 puerta NUM002 de esta ciudad, y el motivo de llevar a la menor a casa de Delia , era porque su madre no podía atenderla por motivos laborales, quedando la menor al cuidado de Delia . Delia es la madre de la anterior pareja (ya fallecida) de Micaela , y abuela del otro hijo menor de Micaela llamado Cornelio , hermano materno de Valentina , de trece años de edad, hijo pues de la anterior pareja ya fallecido de Micaela . Siendo Valentina hija de una pareja posterior de Micaela . En el domicilio de la CALLE000 NUM001 , piso NUM001 puerta NUM002 de esta ciudad, residía no sólo Delia sino también su hijo, el procesado en esta causa Mauricio , nacido el NUM003 de 1965, y sin antecedentes penales. En hora no precisada de la tarde, de uno de los días en los que la menor Valentina era trasladada al domicilio de Delia , y muy probablemente el día 29 de julio, el procesado con el pretexto de que iba a jugar con ella y aprovechando la relación cuasi-parental que tenía con la menor, convenció a Valentina para que fuera a su habitación. Una vez allí, el procesado le bajó los pantalones y las braguitas que llevaba puestas y con intención libidinosa, le tocó los genitales a la menor con uno de sus dedos, y se lo chupó. Acto seguido el procesado con su lengua chupó las cavidades vaginal y anal de la menor y le solicitó a continuación que 'se la chupara a él', dándole Valentina un lametón de forma breve y fugaz. No satisfecho con esto, el procesado frotó su pene en los genitales de la menor y acercó su miembro viril en erección a la zona anal y vaginal de Valentina , sin que conste que llegara a penetrarla, solicitándole también que le efectuara tocamientos en el pene que seguía erecto, hasta que finalmente llegó a eyacular. Ese mismo día por la noche, situación que describe la menor en la que llevaba puesto el pijama, el procesado convenció de nuevo a Valentina con idénticos argumentos para que entrara en su habitación y tras quitarle los pantalones y las braguitas y quitarse el procesado sus pantalones y sus calzoncillos, le realizó a la menor los mismos tocamientos y frotaciones anteriormente descritos, actuando de la misma forma llegando en esta ocasión también a eyacular. Valentina fue examinada el día 7 de agosto de 2014, por la médico de guardia del Servicio de Pediatría del Hospital Virgen Macarena y por la médico forense del I.M.L. de guardia, quienes no apreciaron ni objetivaron lesiones, ni desgarros, e informaron que el himen de la menor estaba íntegro, la zona vulvar y anal normal y restos sin hallazgos patológicos. Una semana antes y concretamente el día 30 de julio de 2014, la menor Valentina , fue atendida en centro médico por presentar una I.T.U. SEGUNDO.- Como consecuencia de los hechos descritos el Magistrado titular del Juzgado de Instrucción n°4 de esa capital, dictó auto de fecha 4.11.2014, por el que prohibía al procesado aproximarse a Valentina a menos de 100 metros, así como a su domicilio. Pese a ser consciente de la medida cautelar, sobre las 15:00 horas del día 25.11.2014 el procesado se encontraba en el bar el Pescador sito en la calle Ciudad de Carlet de esta capital, a menos de 20 metros del Bar Gordillo sito en esa misma vía pública, en el que trabaja Micaela y donde se encontraba con su hija Valentina . Asimismo sobre las 16.00 horas del día 26.11.2014 el procesado, de nuevo acudió a los bares contiguos al Bar Gordillo, permaneciendo en uno de ellos y poniéndose a consumir en el exterior del mismo durante unos minutos, desde donde de nuevo pudo ver y le mantuvo la mirada a la menor cuando volvía del colegio al lugar de trabajo de su madre, siendo después el procesado detenido por la Policía en las cercanías tras ser llamada por Micaela '.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: 'CONDENAMOS a Mauricio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales y otro delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: A) Por el delito continuado de Abusos Sexuales a la pena de CINCO AÑOS Y DOS DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B) Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. LE IMPONEMOS la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima Valentina a menos de 300 metros por periodo de SEIS AÑOS. CONDENAMOS al procesado a indemnizar a Valentina en la cantidad de 6.000 euros. Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal, y a la acusación particular, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Por Auto de 10 de noviembre de 2016, la citada Audiencia Provincial aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: 'Acordamos rectificar el error material contenido en la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 25 de Octubre de 2.016 , en cuyo fallo se indicaba que 'CONDENAMOS a Mauricio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales y otro delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: A) Por el delito continuado de Abusos Sexuales a la pena de CINCO AÑOS Y DOS DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B) Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. LE IMPONEMOS la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima Valentina a menos de 300 metros por periodo de SEIS AÑOS. CONDENAMOS al procesado a indemnizar a Valentina en la cantidad de 6.000 euros.'; cuando en realidad debe decir 'CONDENAMOS a Mauricio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales y otro delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: A) Por el delito continuado de Abusos Sexuales a la pena de CINCO AÑOS Y DOS DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. B) Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. LE IMPONEMOS la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima Valentina a menos de 300 metros por periodo de SEIS AÑOS. CONDENAMOS al procesado a indemnizar a Valentina en la cantidad de 6.000 euros. LE IMPONEMOS asimismo las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular'. Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al procesado y a su representación procesal, y a la representación procesal de la acusación particular, informándoles que contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra la resolución rectificada'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por elMinisterio Fiscaly por la representación del acusadoD. Mauricio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- I.-El recurso interpuesto por elMINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero y único.- Por infracción de ley, por inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 192.1º del C. Penal .

II.-El recurso interpuesto por la representación del acusadoD. Mauricio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

A.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al considerarse vulnerado el art. 24.1 y 24.2 de la C .E., que consagra el principio de presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

B. Por infracción de ley del art. 849.1 º y 2º L.E.Cr ., por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, adhiriéndose al recurso interpuesto por el M. Fiscal e impugnando el interpuesto por la representación del acusado, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 18 de octubre de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

RECURSO DEL FISCAL

PRIMERO.-En motivo único el Fiscal con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . (infracción de ley) considera inaplicado el art. 192.1º C.P ., cuando era procedente su imperativa aplicación dado los hechos declarados probados.

1.El precepto infringido establece de forma clara lo siguiente: 'A los condenados a la pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Títulose les impondrá ademásla medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves'.

El supuesto fáctico del que se debe partir, dado el tenor de los hechos probados, se circunscribe a que el acusado fue condenado por dos delitos:

a) Por un delito grave de abuso sexual ( art. 183 párr. 1.4º d) del C.P .) en continuidad delictiva, a la pena de 5 años y 2 días.

b) Otro delito, también continuado de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 9 meses de multa, a razón de 6 euros diarios, del art. 468 C.P .

2.Sobre esa base fáctica es imperativa la imposición de la medida de libertad vigilada. Así lo proclamó la S.T.S. 768/2014 de 11 de noviembre , en que la literalidad de la ley es clara, sin que admita interpretaciones correctoras, aunque aparezcan revestidas de cierta lógica. No influye en absoluto que la pena impuesta sea susceptible de suspensión, que en este caso no lo es, por lo que la imposición de la medida no admite otra alternativa. La suspensión de la pena, además, no deja de ser un mecanismo de cumplimiento.

Lo que resulta incontestable es que la medida de libertad vigilada no se halla entre las sanciones susceptibles de ser suspendidas. Podrán ser revisadas, acortadas o clausuradas, pero no suspendidas ( art. 97 C.P .). Es cierto también que al iniciarse la ejecución de la medida ha de efectuarse una valoración y seguimiento posterior, a efectos de fijar las condiciones y contenido concreto, para reducir su duración o incluso cancelar su ejecución si llegara el caso ( art. 106.2 y 3 y 97 C.P .).

Finalmente no dispensa al juez de prescindir de la medida, facultad prevista únicamente para las hipótesis en que se trate:

- De un solo delito, menos grave

- Cometido por un delincuente primario.

En nuestro caso existieron dos delitos y uno de ellos además se sancionó con una pena grave 5 años y 2 días (véase art. 33 C.P .).

El motivo debe prosperar, debiendo añadirse a la condena la medida de libertad vigilada durante 5 años.

RECURSO DE Mauricio

SEGUNDO.-El motivo primero, amparado en el art. 5.4 L.O.P.J . y 24.1 y 2 C .E., entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, efecto de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, con indefensión.

1.Considera la parte recurrente que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia, al entender que la valoración de la prueba realizada en el plenario no se lleva a cabo por parte del tribunal desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del acusado.

En este contexto el análisis que realiza la recurrente concluye con la solicitud de nulidad de la prueba pericial psicológica y la nulidad de la exploración de la menor; la primera por no haber participado la defensa del acusado en las entrevistas previas al informe psicológico, realizadas a la menor ni haberle sido entregada copia de las mismas previamente a la vista, no habiendo estado a disposición de la defensa todo el material incriminatorio y la segunda por haber sido llevada a cabo después de ser entrevistada la menor por la psicóloga hasta en tres ocasiones anteriores, partiendo todas las declaraciones de una primera manifestación de la madre, la cual va incardinando los posteriores y reiterados testimonios de su hija; por lo que entiende pudiera estar ese testimonio viciado y existir dudas sobre la credibilidad del mismo, hallándose esta prueba de cargo en contradicción con los requisitos necesarios para ello establecidos por la Sala.

2.El recurrente insiste en una cuestión ya planteada en la instancia y a la que la sentencia de origen dio la pertinente respuesta.

Cabe recordar los siguientes aspectos argumentales, que como respuesta, explicitó la recurrida:

1) A la defensa del acusado no se le ha impedido la posibilidad de contradecir las conclusiones del informe pericial elaborado por las psicólogas del EICAS, y no consta ninguna petición de pericial de la menor, por parte de la defensa del acusado, a fin de contradecir en su caso esas conclusiones periciales.

2) En orden a la nulidad de la prueba preconstituida, analizadas las actuaciones consta que esta se llevó a cabo conforme a lo establecido en los artículos 433 y 448 de la L.E.Crim . vigente al tiempo de su realización que se produjo con la intervención judicial, y la participación del Ministerio Fiscal y partes personadas tal y como consta en el acta de prueba anticipada de fecha 21 de noviembre de 2014 obrante a los folios 90 y 91.

3) La exploración de la menor fue grabada, copia de la grabación fue incorporada a las actuaciones y fue transcrita por el letrado de la administración de justicia, obrando su transcripción los folios 117 a 136.

4) El visionado de la grabación de la exploración de la menor, como prueba preconstituida fue propuesto, tanto por las acusaciones como por la propia defensa del acusado y se llevó a cabo en el plenario lo que ha permitido al Tribunal y a las partes comprobar cómo se desarrolló, las entonaciones, reacciones y demás aspectos no perceptibles en la mera transcripción de la exploración.

5) La denunciada falta de credibilidad del testimonio de la menor, por haber sido entrevistada con anterioridad a la prueba preconstituida por la psicóloga, se basa sólo en suposiciones y conjeturas de la defensa sin fundamento ni apoyo alguno.

6) Como consecuencia, el testimonio de la víctima, prestado en la prueba preconstituida, constituye una prueba válida, que habrá de ser apreciada por el Tribunal, junto con los demás medios probatorios, y para cuya valoración puede ser elemento de juicio complementario la opinión pericial sobre la consistencia y credibilidad del relato (no del testigo), pues la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de los testigos, como en ocasiones anteriores hemos expuesto, es simplemente una prueba admisible como herramienta complementaria de valoración de las declaraciones testificales. Pero, por su propia naturaleza, ha de considerarse una prueba excepcional, referente a aspectos complementarios (personalidad, situación emocional, etc.) y que desde luego no puede sustituir a la función genuina de valoración del testimonio que corresponde al Tribunal.

3.Por otra parte e insistiendo en la regularidad de la emisión del testimonio de la menor, hemos de reparar en que ni la defensa ni la acusación intervienen ni están presentes en la elaboración de un informe psicológico, sino tan solo en la práctica de pruebas y diligencias. En este sentido, indicar que la defensa del recurrente ha intervenido en todas las pruebas realizadas, y en concreto, en la exploración de la menor, sin oponer absolutamente nada a su práctica, habiendo realizado además las preguntas que tuvo por conveniente. Por otro lado, nunca solicitó copia de las entrevistas previas al informe psicológico, por lo que ninguna indefensión se ha causado en ese sentido puesto que pudo interesarlas y no lo hizo, dando por buena además la conclusión del sumario, sin que pueda en este momento utilizar su inactividad para fundamentar una supuesta indefensión que no se ha producido.

En ese sentido, cabe añadir que fue la acusación particular, y posteriormente el Ministerio Fiscal, quienes en fase de instrucción solicitaron copia de las entrevistas previas a la exploración de la menor, si bien finalmente no fueron incorporadas sin que esa parte volviera a interesarlo por no considerarlo necesario habida cuenta la claridad y contundencia de las manifestaciones de la menor en la exploración realizada.

En resumen, el recurrente concluido el sumario, se dio por instruido sin interponer recurso o formular reparo alguno. Tampoco opuso en fase de instrucción objeción alguna a la práctica de la prueba preconstituida. En su escrito de defensa no propuso como prueba, ni el visionado de las entrevistas previas ni la declaración de la menor, habiendo interesado únicamente el visionado de la exploración de ésta realizada como prueba preconstituida. Por todo ello, queda patente que ninguna indefensión se ha causado.

En este sentido, y como viene manteniendo esa Sala 'la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error'.

4.También en el recurso se hace referencia a las varias exploraciones que se realizan a la menor, atribuyendo a la psicóloga su tendencia a hacer exclusivamente referencia al testimonio de la madre, lo que podía considerarse una inducción a la menor a la hora de exponer los hechos.

La afirmación no es cierta y sobre ella se hacen las oportunas matizaciones por la acusación, que con argumentos asumibles rechazan la tesis de la parte impugnante.

Así, se nos dice que no se realizaron varias exploraciones a la menor. Exploración, tan solo se realiza una que es la que constituye la prueba preconstituida y que aparece incorporada al procedimiento. Anteriormente lo que había tenido lugar eran tres entrevistas preparatorias con la psicóloga del EICAS, entrevistas que dan lugar a la elaboración del informe psicológico obrante en autos y que ha sido ampliado y aclarado de forma contradictoria en el acto del juicio, donde la defensa ha podido preguntar ampliamente a la psicólogas cuanto ha considerado oportuno.

Igualmente, de la documental que obra en autos se comprueba que en modo alguno se hace referencia de forma exclusiva por parte de la psicóloga al testimonio de la madre, todo lo contrario. En este sentido, ya en el primer informe remitido por parte del EICAS, obrante a los folios 57, 58 y 59, se comunica la existencia de una primera entrevista con la madre y otras tres después con la menor, de las cuales únicamente en las dos últimas se pregunta por los abusos sufridos, manifestándose expresamente: 'Del testimonio de la menor se recoge un amplio repertorio de supuestas conductas de carácter sexual entre las que incluye: conductas de sexo oral entre ambos, tocamientos con el dedo .....'.

5.Frente a la alegación de que el Tribunal de instancia solo contó como prueba de cargo con el testimonio de la menor, debe hacerse la aclaración de que siendo la prueba determinante tal testimonio, existieron elementos probatorios que la apoyaron. Entre ellos se pueden citar:

1) En primer lugar, el día después de la comisión de los hechos enjuiciados, la menor sufrió una infección de orina con sangrado, como consta en los informes médicos obrantes en el procedimiento.

2) En segundo lugar, la primera vez que la niña cuenta los abusos sufridos no lo hace en presencia exclusiva de su madre, sino que fue escuchado por ésta y otras dos amigas que se encontraban con ella, habiendo testificado una de ellas, Dª Apolonia , en el acto del juicio confirmando lo expuesto.

3) En tercer lugar, al día siguiente la niña cuenta a la pediatra lo sucedido (folio 3), habiendo ratificado tanto ésta como el resto de médicos que declararon en el acto del juicio que la propia menor era la que contaba lo sucedido.

4) Por último, las manifestaciones de la menor han sido valoradas por la psicólogas del EICAS, que han comparecido igualmente en el acto del juicio y han dado plena credibilidad a su testimonio.

En este sentido, destacar que no se detecta en la niña o en sus familiares motivo alguno de resentimiento, odio o venganza hacia el acusado, tampoco hay dato alguno que permita suponer que la menor lo contara instrumentalizada o inducida por algún adulto, como el recurrente mantiene, destacando además la corta edad de la menor, lo que habría supuesto fisuras o contradicciones en su declaración, cosa que no ha sucedido.

En otro orden de cosas, no puede pretender el recurrente una nueva valoración de la prueba practicada puesto que no es la misión de ese Tribunal, como reiteradamente se ha pronunciado esta Sala (sentencia nº 171/2017 de 21 de marzo de 2017 ).

Con todo ello la presunción de inocencia ha quedado enervada, pudiendo concluir que las entrevistas previas a la realización del informe psicológico no son medio de prueba ni tampoco prueba preconstituida, al tratarse de un material de estudio o medio para elaborar el informe psicológico acordado por el instructor. Por lo demás la prueba preconstituida se acomodó plenamente a lo dispuesto en los arts. 433 y 448 L.E.Cr .

A su vez, la valoración del material probatorio realizada por el Tribunal de instancia se ajustó a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

El motivo debe rechazarse.

TERCERO.-El motivo 2º, amparado en el art. 849.1 º y 2º L.E.Cr . por considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo ( art. 183.1 , 4º a) y 468 en relación al 74 todos del C. Penal , al ser aplicados indebidamente.

1.La mención del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., carece de sentido, por varias razones:

1) Porque es incompatible con el nº 1º, pues no se puede discutir la aplicación al factum de un precepto determinado, si no se admite el relato probatorio, por existir un error facti.

2) Porque el único camino para ejercitar este motivo es la designación de documentos literosuficientes de los que deriva el supuesto error, y ningún documento se menciona.

Realmente lo que se ataca es el juicio de subsunción y el de autoría.

2.El juicio de autoría tendría su adecuado encaje en un motivo por presunción de inocencia.

Nadie ha discutido la autoría de los hechos, quedando plenamente identificado el autor, sin posibilidad de confundirse con ningún otro. Al acusado la ofendida le llama 'tito' es decir, tío, aunque luego decía que no era ya su tío.

Respecto al encaje jurídico de los demás tipos penales, la ley procesal obliga a ceñirnos plenamente al relato probatorio que ha de mantenerse en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3º L.E.Cr .).

La cualificación del art. 183 4), es plenamente aplicable, pues frente a un abuso sexual estandar o no cualificado, el caso de autos presenta caracteres que hacen plenamente aplicable la figura delictiva cualificada (prevalimiento de una relación de superioridad). La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo le perjudicaba como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de 5 años y el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación.

El carácter continuado es igualmente incuestionable, pues se detectan dos abusos con iguales características uno por la tarde y otro por la noche, en ambos dos manipulaciones sexuales que provocaron la eyaculación del acusado en ambas ocasiones.

3.Respecto al incumplimiento de la medida de alejamiento, en varias ocasiones, consciente de que se hallaba en un lugar concreto la menor (bar el Pescador) a menos de 20 metros del Bar Gordillo donde trabajaba Micaela , madre de la menor), se aposentó en las proximidades, poniéndose a consumir en el exterior del mismo durante unos minutos, desde donde vio y mantuvo la mirada a la menor cuando volvía del colegio al lugar del trabajo de la madre.

Los hechos quedaron acreditados por el testimonio de la madre y el del policía a quien dio cuenta Micaela , que procedió a detener al acusado en las proximidades donde se hallaba la madre y la hija.

Ello se repitió el día 25, y al día siguiente 26, es cuando se produjo la detención del recurrente.

Por todo lo expuesto el motivo ha de declinar.

CUARTO.-La desestimación de los motivos alegados por el recurrente hace que las costas le sean impuestas al mismo de conformidad al art. 901 L.E.Cr . Se estima el motivo único articulado por el Mº Fiscal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSODE CASACIÓNinterpuesto por elMinisterio Fiscal, con estimación de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha 25 de octubre de 2016 , en causa seguida contra el acusadoD. Mauricio , que fue condenado por delito de abusos sexuales y de quebrantamiento de medida cautelar. Se declaran de oficio las costas procesales. Asimismo,DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusadoD. Mauricio , contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.