Sentencia Penal Nº 691/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 7/2006 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA.

Rollo núm. 7/2006

Procedimiento Abreviado 64/2005

Juzgado Instructor nº 3 de Tarragona

PRESIDENTE

Dª. Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS

Dª. Macarena Mira Picó

Dª. Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Tarragona a 21 de noviembre de 2007.

Vista ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en juicio oral y público la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona por delito contra la salud pública contra Pedro Antonio , mayor de edad, nacido el 28 de junio de 1974 en Tanger (Marruecos), sin antecedentes penales, y contra Jose María , mayor de edad, nacido el 25 de julio de 1981 en Marruecos, sin antecedentes penales, ambos en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de febrero de 2005 hasta el 19 de abril de 2005, en la actualidad en libertad provisional, representados y defendidos, el primero, por el Procurador Sr. José Manuel Gracia Marias y por el letrado Sr. Amigó Vido y, el segundo, por el Procurador Sr. Manel Sánchez Busquets y por el letrado Sr. Sutil Musté, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art 368 del Código Penal , de cuyo delito conceptuó autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición para ambos de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, para Jose María , multa de 180 euros con 3 días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia y para Pedro Antonio multa de 5.490 euros, con 90 días de apremio personal en caso de impago o insolvencia, así como la imposición a ambos de las costas procesales y la destrucción de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados en idéntico trámite, entendieron que los hechos no constituían delito alguno, solicitando la libre absolución de sus defendidos. Por el letrado Don. Pedro Antonio , se interesó, con carácter subsidiario, la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogodependencia o, subsidiariamente a lo anterior, la aplicación de la atenuante analógica, y en cualquier caso, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

Con motivo de las sospechas policiales existentes sobre la posible venta de cocaína por dos jóvenes de nacionalidad marroquí en la localidad de Salou así como por las manifestaciones efectuadas en sede policial por un detenido por dos presuntos delitos de robo con fuerza, el Sr. Jon , respecto a la posible adquisición de dicha sustancia a cambio de electrodomésticos en dos apartamentos de un mismo edificio de la localidad de Salou, se estableció, en los alrededores del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , edificio Internacional II, de Salou (Tarragona), un dispositivo de vigilancia policial.

En las vigilancias efectuadas los agentes observaron como alguno de los dos acusados, Jose María y Pedro Antonio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se entrevistaban con diferentes personas en el portal o en los alrededores del mencionado edificio.

Sobre las 2,30 horas del día 9 de febrero de 2005, los agentes policiales observaron como Jose María se entrevistaba con una persona en el portal de dicho edificio. Se aproximaron al lugar identificándose como agentes de la Guardia civil y, en dicho momento, el acusado echó a correr, por lo que salieron tras él, observando como arrojaba una pequeña bolsa de plástico que contenía 0,790 gramos netos de cocaína con un porcentaje de riqueza de 44,5%, sustancia valorada en 60 euros, sin que conste que dicha sustancia estuviera destinada al tráfico. El acusado, que fue detenido, vivía en el apartamento nº NUM002 del mencionado edificio desde hacía escaso tiempo.

Sobre las 2,45 horas se detuvo a Pedro Antonio cuando salía de su domicilio sito también en la DIRECCION000 nº NUM000 , en concreto, en el apartamento nº NUM001 .

Con motivo de los Autos de entrada y registro autorizados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona sobre las 20,30 horas del mismo día se procedió a la entrada y registro en los apartamentos NUM001 y NUM002 del edificio Internacional II, de la DIRECCION000 nº NUM000 de Salou.

En el apartamento nº NUM002 , ocupado por Jose María , se hallaron una bolsa de plástico blanco con recortes circulares y otro trozo de bolsa con un recorte circular, una bolsa de plástico conteniendo lo que parecía ser té, una cartera de piel marrón conteniendo una tarjeta de crédito de Caixa Tarragona a nombre de Jon , un D.N.I a nombre de Matías , dos aparatos reproductores de DVD, uno de ellos marca Silver Crest, dos aparatos de música marcas Sanyo y Sony, una consola de videojuegos marca Sony, dos televisores marcas Thomson y Firstline, un coche teledirigido con mando a distancia, tres discman marcas Sunstech y Aiwa, cuatro mandos a distancia de televisor, un teléfono móvil, diversas tarjetas de teléfono y un anillo, aparentemente de oro. En el interior de uno de los equipos de música, oculto en el lugar donde se ubican las pilas, se localizó un D.N.I de Jon . No consta que dichos objetos procedan de su intercambio por sustancia estupefaciente.

En el apartamento nº NUM001 del edificio Internacional II de la DIRECCION000 nº NUM000 de Salou, domicilio de Pedro Antonio , se encontraron, entre otros objetos, un juego de placas de matrícula temporal alemana caducada, un juego de placas de matrícula temporal española, caja de cartón de un reproductor DVD marca Silver Crest, una bolsa de plástico negra cortada en círculos y varios recortes circulares de otra bolsa de plástico blanca, dos cartillas de la entidad bancaria la Caixa a nombre de Pedro Antonio , una caducada y otra en vigor en la que consta como última anotación bancaria de fecha 7 de febrero de 2005 la cantidad de 7.523,02 euros, ocho billetes de 50 euros (un total de 400 euros), una báscula de precisión digital marca Tanita modelo 1479V y dos bolsas de plástico conteniendo una sustancia que, posteriormente analizada por el Laboratorio de Drogas de Barcelona, resultó ser cocaína, conteniendo una de las bolsas, un peso bruto de 30,242 gramos, neto de 28,876 gramos y con una riqueza del 65,6% y la otra bolsa, un peso bruto de 4,183 gramos, neto de 3,651 gramos y con una riqueza de 67,2%, sustancia estupefaciente valorada en 1.830 euros. Una de las bolsas conteniendo cocaína se localizó entre la ropa doblada de un armario y la otra estaba oculta en el conducto del aire acondicionado del dormitorio. La sustancia estupefaciente intervenida esta destinada a la venta a terceras personas.

Ambos acusados se conocían, pues eran vecinos y procedían del mismo país, pero no consta que mantuvieran relación o acuerdo alguno relacionado con el tráfico de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto de juicio oral con todas las garantías de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación y, respecto a Jose María , no reúnen los requisitos necesarios para ser constitutivos del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , delito que se imputaba por el Ministerio Fiscal a dicho acusado.

Respecto al delito de tráfico de drogas, la mención realizada en el art. 368 del Código Penal a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, configurando dichos actos como ejemplo de las conductas quizás más frecuentes, se ve refrendada en la subsiguiente expresión "o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal", por lo que la esfera de relevancia jurídico-penal se delimita a aquellas conductas idóneas para el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal, lo que, lógicamente, deberá ser abarcado por el dolo del agente.

Por tanto, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, declarando el TS en reiteradas ocasiones, que normalmente dicho extremo no puede ser objeto de prueba directa, ya que el destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda una serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor (SSTS de 17 de enero y 24 de febrero de 1984, 11 de julio de 1986, 18 de julio de 1988, 21 de noviembre de 1990, 24 de noviembre de 1993 y 15 de febrero de 1994 , entre muchas otras), encerrando el elemento subjetivo del injusto una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto, refiriéndose la jurisprudencia a las cantidades de droga poseídas, a los medios o instrumentos utilizados para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogodependiente, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y, en definitiva, cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto. En dicho sentido la STS de 3 de marzo de 2005 expone: "Como quiera que los propósitos de las personas son inexcrutables, salvo excepcionales casos de confesión sincera, el acreditamiento de este extremo, esencial para la configuración del delito, hay que deducirlo a través de pruebas indiciarias o circunstanciales, que como las directas son plenamente eficaces para enervar la presunción de inocencia."

Así pues, pese a las manifestaciones del imputado respecto a que no lanzó ninguna bolsita conteniendo droga, el Tribunal no alberga duda alguna respecto la posesión o tenencia de la droga por el acusado, es decir, respecto a la bolsita que contenía los 0,790 gramos de cocaína que el acusado arrojó cuando salió corriendo al apercibirse de la presencia policial, pues todos los agentes policiales que depusieron en el plenario confirmaron dicho extremo, sin que tampoco pueda sostenerse por el acusado que pudo confundir a los agentes de la Guardia Civil con cualquier otra persona, pues todos los testigos policiales fueron claros y contundentes al respecto. Efectivamente, los testigos manifestaron que, tras observar, por la vigilancia que estaban efectuando, que el acusado se entrevistaba con una persona en el portal del domicilio, se aproximaron y se identificaron y, acto seguido, el imputado salió corriendo lanzando una bolsita que contenía una sustancia que, según el análisis del laboratorio de drogas obrante al folio 346 de las actuaciones, era cocaína, con un peso neto de 0,790 gramos y una riqueza del 44,5%.

Por tanto, concurre el elemento objetivo del tipo consistente en la tenencia de la droga, centrándose la cuestión litigiosa en dilucidar si concurre el elemento subjetivo del delito consistente en que la posesión de dicha droga éste preordenada al tráfico.

De la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario se observa que no existe prueba directa ni se puede, a través de la prueba indiciaria, deducir racionalmente la existencia de dicha intención, y ello en base a las siguientes consideraciones: la cantidad de droga intervenida es mínima, por lo que dicho dato no puede ser revelador de la posesión de la droga para el tráfico (STS de 19 de marzo del 2001 ). Todos los agentes policiales coincidieron también en el plenario respecto a que, en las vigilancias efectuadas, únicamente le vieron entrevistarse con alguna persona, sin presenciar intercambio alguno o gesto alguno sospechoso.

Respecto al testigo Sr. Jon , esta Sala duda seriamente de la veracidad de su testimonio, tanto de las declaraciones prestadas en instrucción como de las efectuadas en el acto del plenario. Dicho testigo, en sede policial y cuando se encontraba detenido por un presunto delito de robo con fuerza en un domicilio, reveló que los efectos robados los había entregado a un marroquí en concepto de pago de droga (cocaína) para su propio consumo, facilitando a la policía el lugar concreto donde había adquirido la droga y los números de teléfono de contacto, extremos que relacionaban directamente a ambos imputados con la venta de sustancia estupefaciente. No obstante, dichas manifestaciones, en sede policial, en otras diligencias instruidas por robo, no fueron ratificadas en sede judicial, ni en fase de instrucción ni el acto de juicio oral, por lo que no son prueba de cargo suficiente para fundar un pronunciamiento condenatorio. Efectivamente, la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo vienen diciendo que no cabe traer directamente como prueba de cargo al juicio oral lo dicho ante la policía y no ratificado ante el juez, pues por sumario ha de entenderse el conjunto de actuaciones que gozan de la garantía de la actuación judicial.

La Sala no ignora que la declaración del Sr. Jon en el acto del plenario no justifica que su cartera se encontrara en la entrada y registro efectuada en el apartamento del Sr. Jose María , tal y como consta del Acta levantada al efecto, ni tampoco que su D.N.I se localizara en el interior de un radiocassete oculto en el lugar donde se ubican las pilas, también en el apartamento de dicho imputado, además, su relato respecto a un supuesto crédito de 20 euros concedido por el acusado entregándole en garantía de pago su D.N.I resultan totalmente inverosímiles, máxime cuando ni siquiera coinciden con la versión del propio acusado respecto al lugar y modo en que se produjo dicha operación de préstamo, pudiendo constatar la Sala como ambos incurrieron en múltiples contradicciones sobre dicho extremo. Pero, la falta de veracidad de dicho testigo o la del propio Sr. Jose María sobre dicho concreto extremo, tampoco es prueba de cargo suficiente para fundar un pronunciamiento condenatorio, máxime cuando no consta prueba objetiva alguna de que los electrodomésticos hallados en el apartamento nº NUM002 coincidan con los efectos del robo imputado en las diligencias policiales nº 165/2005 al testigo Sr. Jon . En definitiva, dicho testigo nada aporta, máxime cuando tampoco puede obviarse el concreto momento en que efectúa sus revelaciones iniciales, ya que se encontraba detenido.

En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta la mínima cantidad de droga que se le incautó al Sr. Jose María , el hecho de que la policía observara alguna entrevista del acusado con un tercero o su actitud de salir corriendo ante la presencia policial, no pueden considerarse datos suficientemente reveladores de la intención del acusado de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico, pues el acusado, desde su declaración instructora, también sostiene que era consumidor de cocaína, aunque dijera que no lo era de forma habitual y en función del dinero que poseía, y, la cantidad de droga que portaba, realizando la interpretación más favorable al reo, podría enmarcarse incluso en un consumo esporádico.

Ciertamente, no deja de resultar sorprendente o sospechoso el gran número de electrodomésticos hallados en su domicilio por los pocos días que habitó en el mismo, inferior a quince días según manifestaciones de las testigos Jenifer Vanesa (arrendataria del apartamento), Diana (su pareja sentimental en aquellas fechas) o del propio imputado, o que tuviera documentación original de terceras personas, pero son únicamente sospechas o conjeturas a todas luces insuficientes para fundar un fallo condenatorio, sobre todo cuando, en cuanto a los electrodomésticos, no puede descartarse su origen lícito e, incluso, aún cuando fuera ilícito, no necesariamente tiene que estar relacionado con el delito contra la salud pública que aquí se enjuicia.

En definitiva, excepto la tenencia de la droga, no existe ningún otro elemento de suficiente intensidad como para considerar que estuviera destinada al tráfico, pues tampoco se ha practicado prueba alguna de la existencia de cualquier tipo de concierto o acuerdo con el otro imputado para realizar actividades de tráfico, pues ambos manifestaron ser conocidos y paisanos, por ser vecinos y marroquíes, y el único punto de conexión existente entre ambos que conste debidamente acreditado, según las Actas de las entradas y registros efectuadas, está relacionado con un reproductor de DVD marca Silver Crest, cuya caja de cartón aparece en uno de los apartamentos y el aparato en otro, tal y como manifestó el agente NUM003 , extremo que tampoco aporta nada relevante, por lo que se impone la absolución del acusado Jose María .

SEGUNDO.- Diferente conclusión alcanza la Sala respecto al otro imputado, Don. Pedro Antonio , pues de la actividad probatoria desarrollada se deduce racionalmente tanto que la droga intervenida en su apartamento era suya como que la posesión o tenencia estaba preordenada al tráfico.

Efectivamente, en dicho supuesto los indicios existentes son múltiples y altamente indicativos de que el destino de la droga era su venta a terceras personas. Así pues, según el Acta de la entrada y registro y el reportaje fotográfico obrante en autos, en su apartamento se encontraron dos bolsas de droga que contenían, una de ellas, 28,876 gramos netos de cocaína con una riqueza del 65,6%, y, la otra, 3,651 gramos netos de cocaína con una riqueza de 67,2%, según el análisis de la sustancia efectuado que obra al folio 346 de las actuaciones. Las dos bolsas referidas estaban ocultas, una entre la ropa doblada en el armario y otra en el conducto de aire acondicionado y también poseía una balanza de las utilizadas habitualmente para el pesaje de dicha sustancia estupefaciente. Se hallaron también dos bolsas de plástico con recortes pequeños y circulares de los que se suelen usar como envoltorio de la sustancia estupefaciente, así como una cantidad de dinero en efectivo, 400 euros, fraccionados en billetes de 50 euros, de los que tampoco consta su lícita procedencia, pues no consta acreditado que el acusado desarrollara actividad laboral alguna. Asimismo, su libreta bancaria de "La Caixa" arrojaba un saldo favorable de 7.523, 02 euros, sin que tampoco el acusado ofrezca explicación lógica alguna a la existencia de dicho saldo.

Por tanto, teniendo en cuanta la cantidad de droga aprehendida, que supera claramente el acopio para autoconsumo, su ubicación, perfectamente escondida en un conducto del aire acondicionado, la tenencia de elementos como la báscula o los recortes circulares de las bolsas, elementos todos ellos necesarios y usuales en el tráfico de drogas para la distribución de la droga en dosis individuales ya preparadas para su venta, la existencia de dinero en efectivo y en billetes fraccionados en su propio domicilio y, finalmente, atendiendo las cantidades de dinero que manejaba el acusado sin que conste que tuviera trabajo alguno o medios lícitos de vida, solo puede alcanzarse una única conclusión razonable, que la droga incautada pertenecía al acusado y que estaba preordenada al tráfico.

Efectivamente, ninguna credibilidad merecieron a la Sala las manifestaciones Don. Pedro Antonio respecto a que el propietario de la droga y de la báscula era un ciudadano albano-kosovar llamado Manel, persona que, según el acusado, consumía mucha cocaína y le enseñó a controlar su autoconsumo con la báscula, añadiendo que toda la droga intervenida era para celebrar una fiesta para San Valentín. Relató también que era consumidor de cocaína, que en aquella época consumía mucho en su apartamento con el tal Manel, añadiendo que trabajaba en un restaurante y también haciendo alguna chapuza, obteniendo unos ingresos aproximados de 2.000 euros mensuales.

Ninguna prueba existe, a excepción del propio consumo de cocaína por el propio acusado, del resto de manifestaciones efectuadas, observando que pretende alegar un posible consumo compartido sin prueba alguna que corrobore sus manifestaciones, pues debe recordarse que sólo en supuestos muy excepcionales se admite la atipicidad del denominado "consumo compartido" y nunca en supuestos como el presente, donde el tal "Manel", no solo no consta identificado sino que ni siquiera es identificable, atendida la escueta descripción facilitada por el propio acusado, pues se limitó a relatar que se trataba de un albano-kosovar que se llamaba Manel y que lo conoció de fiesta. Poca o nula credibilidad puede ofrecerse a la testigo Trinidad , novia del acusado, pues carece de la debida objetividad e imparcialidad atendida su relación personal con el acusado, máxime cuando, preguntada por el Tribunal sobre si tenía algún interés en el pleito respondió que no lo sabía, manifestando, en idéntico sentido que el acusado, que éste obtenía unos ingresos mensuales aproximados de 2000 euros al mes aunque también reconoció que sin contrato alguno, añadiendo que el acusado consumía cocaína, ella también y que el tal Manel vivió con ellos dos semanas, extremo éste último que ni siquiera expuso el propio acusado.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que Pedro Antonio es autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 el Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- Procede examinar la posible concurrencia de alguna circunstancia excluyente o atenuante de la responsabilidad penal, en concreto, la de drogadicción, solicitada por la defensa.

Como expone el Tribunal Supremo en las recientes sentencias 672/2007 de 19 de julio, 145/2007 de 28 de febrero, 1071/2006 de 9 de noviembre y 817/2006 de 26 de julio, con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal .

La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19 de enero ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS de 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en la STS. 817/2006 de 26 de julio , se recordaba que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26 de marzo , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

En el supuesto de autos, de la prueba pericial médico forense practicada en el plenario, se desprende que el acusado es un consumidor de tóxicos pero no un drogodendiente, siendo clarificadora la Dra. María Consuelo sobre dicho extremo cuando aportó, como ejemplo, la diferencia entre alcohólico y consumidor de alcohol, aclarando que, si bien en su informe consta que los hallazgos son compatibles con una politoxicofília de intensidad de leve a moderada que en la actualidad (el informe es de fecha de 15 de marzo de 2006) requería de tratamiento de deshabituación, no se trataba de un consumo de larga evolución ya que no existía dependencia, pues el acusado sencillamente era un consumidor de tóxicos activo pero no dependiente, por lo que, no objetivada adicción alguna ni su gravedad, tan solo consumo, ni tampoco que dicho consumo de tóxicos le incidiera en manera alguna en sus facultades intelectivas y/o volitivas en el momento de los hechos, no puede estimarse concurrente causa alguna de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal, ni siquiera como atenuante analógica, pues tampoco los documentos acompañados por el acusado aportan elemento alguno relevante pues únicamente acreditan que, con posterioridad a los hechos, solicitó iniciar tratamiento de deshabituación.

En relación a las dilaciones indebidas, debe recordarse que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas" como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable» y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas". Según el criterio adoptado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en pleno de fecha 21 de mayo de 1999, la reparación de la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones debe operar en la facultad individualizadora de la pena que tiene el Tribunal de instancia, en su búsqueda de la mayor proporción y ajuste entre culpabilidad y pena, para reparar la aflicción que ha tenido que soportar quien ha estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento por la vía de la aplicación de la atenuante analógica 10ª del art. 9 del CP/1973 y 6ª del art. 21 del CP/1995 , para reparar las lesiones derivadas de las dilaciones indebidas en el proceso.

En las presentes actuaciones no se observa que sea excesivo el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos (febrero de 2005) y su definitivo enjuiciamiento y fallo (noviembre de 2007), sin que exista ningún periodo de paralización relevante para considerar de aplicación la atenuante pretendida, pues los hechos se han enjuiciado en un plazo prudencial. Por otra parte, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina constitucional respecto a que el reconocimiento en el art. 24.2 CE del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no ha supuesto la constitucionalización del derecho a los plazos procesales establecidos por las Leyes, sino que, se ha destacado su condición de concepto jurídico indeterminado o abierto, equivalente al «plazo razonable», y que el carácter razonable de la duración de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos, consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el interés que en aquél arriesga el acusado y el comportamiento de los litigantes y del órgano judicial actuante, por lo que debe concluirse que en el supuesto de autos no se ha sobrepasado el plazo razonable, por lo que no procede su aplicación, máxime cuando su apreciación, en todo caso como atenuante analógica, tal y como se expondrá, no tendría efecto penológico alguno.

CUARTO- En orden a individualizar la pena, la aplicación del artículo 368 del Código Penal supone un marco penológico que va de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Según lo dispuesto en el artículo 66.1º del Código Penal , valorando las circunstancias personales del acusado, su edad y situación familiar, así como la gravedad del hecho, se considera ajustado imponer la pena mínima de tres años de prisión.

Respecto a la pena multa prevista en el artículo 368 del CP, constando en el folio 25 del atestado, que fue debidamente ratificado, diligencia haciendo constar la valoración de la sustancia intervenida y en el que se cifra su valor, según tarifas oficiales, en unos 1.830 euros, se considera adecuado imponer la pena mínima de multa, es decir 1.830 euros, fijándola en dicha cantidad, con una responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, «ex» art. 53-2 del C.P , de 30 días de prisión. Asimismo, habrá de aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 del Código Penal , más comiso de la sustancia intervenida para su destrucción.

QUINTO- De conformidad con los artículos 123 y 124 del C.P. y 240 de la L.E.Cr, procede imponer al acusado que ha resultado condenado el pago de las costas procesales y, en cuanto al acusado absuelto, procede su declaración de oficio.

Vistos las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia susceptible de causar grave daño a la salud previsto y penado en el Artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE MIL OCHOCIENTOS TREINTA EUROS (1.830 euros) con una responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de 30 días de prisión, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, más comiso de la sustancia intervenida para su destrucción, con imposición de las costas del presente procedimiento.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose María del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio fiscal, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, acordando dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado y declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes y de forma personal a Pedro Antonio y a Jose María . Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.