Sentencia Penal Nº 691/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 16/2008 de 04 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 16/2008

SUMARIO Nº 2/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Terrassa

En la ciudad de Barcelona, a 4 de septiembre de 2008.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO, Presidente, D. PABLO LLARENA CONDE y D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 16/2008, dimanante del Sumario nº 2/2008 del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Terrassa, por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Juan Antonio , nacido en Keur Bassine (Senegal) el día 10-12-1985, hijo de Mansor y de Magatte, con N.I.E. NUM002 y con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , esc. NUM001 de Zaragoza, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Puig Abos y defendido en juicio por el Letrado D. José Luis Celma López, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26-03-2008 se dictó auto de procesamiento contra Juan Antonio por un delito de homicidio en grado de tentativa. Concluido el Sumario, recibidas las actuaciones en esta Sala, y tras la pertinente tramitación, se señaló para la vista oral el día 03-09-2008, que se llevó a cabo con el resultado obrante en acta.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del CP del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de OCHO AÑOS de prisión con prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Esther a menos de 1000 metros por tiempo superior a 5 años de la pena de prisión que imponga la sentencia, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por el mismo tiempo. Así como indemnización a favor del mismo en la suma total de 2.500 euros por las lesiones sufridas y las costas del juicio.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se elevaron a definitivas y calificaron los hechos como no constitutivos de delito y, hay que entender que alternativamente aunque no se especificó y tan sólo se remitió a las mismas en el trámite de informe, se invocó la concurrencia de la eximente de legítima defensa y las atenuantes de embriaguez y confesión.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 07:00 horas del día 25 de agosto de 2007, y por causas que no han resultado acreditadas, se inició una discusión entre el procesado Juan Antonio , con N.I.E. NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de estas actuaciones, que permanece en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 26 de agosto de 2007, y el antes reseñado Esther , con el que compartía domicilio de forma temporal junto con otras personas. En el transcurso de tal discusión, y encontrándose en plena vía pública, en concreto en la calle Costa Rica de la localidad de Terrassa, el procesado propinó varios golpes a Esther en la cara y brazo izquierdo, asestándole una puñalada con un cuchillo de cocina en el costado izquierdo, llegando a romperse el mango y quedando la hoja dentro del cuerpo; causándole lesiones consistentes en contusión facial con fractura de la base del hueso orbital derecho, herida en el brazo izquierdo y una herida incisa en el hipocondrio izquierdo, que en su conjunto precisaron de tratamiento médico y quirúrgico y le tuvieron 40 días en curar, de los que 9 fueron de ingreso hospitalario y todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 2 cms en el abdomen.

La herida en el hipocondrio izquierdo antes mencionada hubiera podido ser mortal por estar localizados en la zona órganos vitales como pulmón y corazón en caso de no haber tropezado la hoja del cuchillo con una costilla, desviando la trayectoria inicial.

SEGUNDO.- El acusado acudió al piso que compartía con la víctima anunciando a los que allí se encontraban que había apuñalado a Esther , bajando todos a la calle y dirigiéndose a donde se encontraba el herido. Cuando hicieron acto de presencia agentes de la Policía Local de Terrassa, el acusado les manifestó espontáneamente que había sido el autor de la agresión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del Código Penal por concurrir en los mismo todos los elementos de este delito como es una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad del autor. Elementos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

Las única versión de lo sucedido obtenida directamente por el tribunal en el acto del juicio ha sido la del propio acusado, que ha reconocido la autoría del apuñalamiento, si bien ha negado ser el portador del cuchillo, manifestando que se limitó a defenderse de una agresión previa de Esther . Ante la incomparecencia e imposibilidad de localización de la víctima y del resto de los testigos propuestos, resulta obligado tomar en consideración otros elementos probatorios de carácter periférico, incluídas las declaraciones de los implicados en fase de instrucción, que han sido traídas al plenario como documental y sometidas por tanto a contradicción.

Y en tales declaraciones (folios 76 y 77) Esther describió la agresión en el curso de una discusión, negando que existiera provocación o agresión previa por su parte, circunstancia corroborada por la ausencia de lesiones de ningún tipo en el acusado al ser detenido pocos minutos después de suceder los hechos. Lo que unido a las declaraciones sumariales del resto de los testigos, que se han reconocido amigos de ambos implicados, en el sentido de que el acusado se dirigió al piso muy alterado y gritando que había apuñalado a Esther , a la evidencia objetiva de la lesión, y a la propia confesión sobre la autoría en el plenario, conforman prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto al hecho mismo de la agresión.

Acreditado que existió la misma y que el acusado fue el único autor de la misma, procede analizar si se dan los elementos subjetivos del tipo, es decir, la existencia de un verdadero "animus necandi" frente al simple ánimo de causar lesión. Aun descartando la concurrencia del dolo directo, pues no existe prueba plena sobre el mismo, ya que la intención íntima sólo es conocida por el autor, es evidente que la acción llevada a cabo por el acusado clavándole un cuchillo de cocina en la zona antes descrita implica, como mínimo, la existencia de dolo eventual. La figura del dolo eventual ha venido siendo objeto de estudio y análisis por nuestra jurisprudencia hasta el punto de llegar a afinar los requisitos del mismo que permitan distinguirla de otra figura doctrinal como la culpa consciente. Así la más reciente (entre las que podemos citar como ejemplo las de la Sala de lo Penal del T.S. de fechas 23 de febrero de 2000 y 22 de enero de 2001 ) ha entendido que el simple hecho de ser consciente de la posibilidad de que se produzca el evento dañoso y de que además de posible es probable supone la existencia de dolo eventual cuando el sujeto, a pesar de ese conocimiento, insiste en la realización de la acción. Así en la última de las sentencias citadas, su ponente Sr. Granados Pérez lo define con meridiana claridad cuando dice "...el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo --asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado-- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

Aunque el acusado no hubiera tenido intención de causar la muerte de Esther , hecho no negado pero tampoco probado plenamente, es evidente que cabía dentro de lo posible, e incluso de lo muy probable, que si le clavaba el cuchillo en tal zona del cuerpo y con la fuerza empleada (suficiente para que se rompiera la hoja) acabara causando tal resultado. Sin que ese conocimiento llevara al acusado a reprimir su acción, por lo que existió dolo, aunque fuera de carácter eventual.

Las lesiones, su entidad y circunstancias, se derivan de los informes médicos que obran en los autos, ratificados por los médicos forenses que ha intervenido en el acto del juicio como peritos, y que por otra parte, no han sido objeto de debate. En tal sentido han sido absolutamente rotundos al afirmar que en la zona de la trayectoria inicial se encuentran vasos sanguíneos y órganos vitales, y que si el arma no hubiera contactado con el cartílago costal, que desvió tal trayectoria inicial, podría haber afectado a tales órganos vitales con fatales consecuencias.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- En la realización de dicho delito concurre en el acusado la atenuante de confesión del art 21.4º del Código Penal , de haber producido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, ya que la manifestación espontánea se produjo incluso antes de que resultara formalmente detenido, y así ha resultado confirmado por el agente de la Policía Local que ha intervenido como testigo. Pues aunque el T.S. excluye la confesión extrajudicial una vez descubierto el delito (vid. al respecto sentencias de la Sala II de 4-12-1999 o 30-6-200 entre otras) lo cierto es que la víctima no se encontraba en condiciones de hacer manifestación alguna y la autoría no hubiera sido conocida en ese momento por la patrulla policial de no mediar tal confesión. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la concurrencia de tal atenuante pretendiendo que con tales manifestaciones no pretendía tanto confesar o reconocer los hechos como reivindicar la autoría. Lo cierto es que, fuera cual fuera la intención del acusado, objetivamente supone una confesión en los términos previstos en el precepto antes citado, en el que no se exige elemento intencional de arrepentimiento al que se refería el Código Penal derogado, atenuante que asimismo ha sido reconducida a una figura de carácter objetivo como la vigente atenuante de reparación del daño.

La defensa, aunque no existe referencia alguna en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas sin modificar a definitivas, ha invocado otras dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, además de la de confesión previamente estimada, en el trámite de informe respecto de las que, sin embargo no existe base probatoria alguna para que sean apreciadas.

Por lo que respecta la eximente de legítima defensa a que se refiere el art. 20.4 del C.P . la prueba practicada en juicio desvirtúa la concurrencia de los requisitos exigidos por tal precepto, cuya carga por otra parte corresponde a quien la invoca. No sólo no hay constancia de que existiera agresión previa por parte de la víctima, sino que el acusado no presentaba lesión alguna ni se encontró indicio o señal de que hubiera existido una verdadera pelea, lo que lleva a desestimarla.

En cuanto a la atenuante de embriaguez, la pretendida intoxicación invocada carece de fundamento alguno ya que no hay constancia de que existiera en el momento de la detención que, como ya se ha dicho, fue casi inmediata.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, y en atención a la previsto en el art. 138 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal, se considera adecuado rebajar en un solo grado la prevista para el delito consumado, atendido el grado de ejecución alcanzado y el innegable peligro que constituye la acción del acusado. Y dentro de tales límites (prisión de cinco a diez años menos un día), y atendido que el art. 66.1-1ª C.P . obliga a aplicar la pena en la mitad inferior por concurrir una sola atenuante sin agravantes, se determina en SEIS AÑOS la de PRISIÓN que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, pues de ser inferior se aproximaría excesivamente a la que correspondería por las lesiones efectivamente causadas prescindiendo así del "animus necandi" acreditado, y de ser más elevada no se tendría en cuenta que el dolo directo no ha resultado probado de forma plena.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal ha solicitado para el acusado, con base en el contenido del art. 57 en relación con el 48 del CP, la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Esther a menos de 1000 metros por tiempo superior a 5 años de la pena de prisión que imponga la sentencia, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por el mismo tiempo. Atendida la gravedad del hecho, y a pesar de no contar con otros datos objetivos que permitan valorar la peligrosidad del acusado, la víctima merecen un plus de protección, que en el presente caso se determinará de conformidad con las pretensiones acusatorias, pues se considera que el perjuicio que al acusado se causa con la imposición de tales prohibiciones (que no se considera importante) está justificada por el derecho a la protección física y emocional de la víctima, por lo que procede imponerlas en los términos y límite temporal solicitados.

SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

Aun cuando la víctima no ha comparecido al acto del juicio, sí ha existido reclamación por parte de la acusación pública, por lo que en aplicación de los preceptos antes citados, el acusado indemnizará al mismo en la cantidad alzada de 2.500 euros, atendidas las lesiones y secuelas descritas, englobando tal cantidad los daños físicos y morales producidos a la víctima.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el art. 127 CP procede acordar el comiso de los efectos, instrumentos y piezas de convicción, a los que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme la presente sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y al pago de las costas procesales.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Esther a menos de 1000 metros por tiempo de 11 años, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante el mismo periodo. Prohibiciones que en todo caso se cumplirán de forma simultánea con la pena de prisión.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Y a que indemnice a Esther en la suma de 2.500 (dos mil quinientos) euros.

Procede acordar el comiso de los efectos, instrumentos y piezas de convicción, a los que se dará el destino legalmente previsto una vez sea firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.