Sentencia Penal Nº 691/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 29/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 29/09

Procedimiento Abreviado núm. 410/08

Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr.

En la ciudad de Barcelona, a Seis de Julio de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 410/08 seguido por un delito de contra la salud pública, que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de Apelación presentados por el Procurador Judith López Benavides en representación del acusado Vidal y por el Procurador Jaume Lluc Roca en representación deL ACUSADO Aurelio contra la sentencia dictada en los mismos el día 21-1-2009.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo condenar y condeno a Aurelio y a Vidal como responsables criminales en concepto de autores de un delito CONTRA O DE PRISION y MULTA DE 40 euros, con privación de libertad de 10 días en caso de impago y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7-5-2009.

VISTO, siendo Ponente MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante Vidal se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente, al no haberse citado al supuesto comprador de la sustancia estupefaciente, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E ., por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

Fundamenta la defensa del apelante Aurelio su recurso en base a los siguientes motivos jurídicos: a) Incongruencia omisiva con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Analíticas realizadas sin contener el grado de pureza de la sustancia que contenga la dosis mínimas psicoactivas, b) error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente, consagrada en el art. 24 ap. 2 de .E. No Aplicación de los protocolos ST/NAR/7 de UN para verificar si las analíticas realizadas cumplen con el rigor científico legalmente exigible, d) subsidiariamente se condene en grado de tentativa del art. 16.1 CP al no haberse consumado la entrega de la droga y e) concurrencia de las circunstancias eximentes o atenuantes de los arts. 20.1 y 20.2 y 21.1 y 21.2 CP aportando dos informes médicos facilitados por la madre del acusado y que no pudieron ser aportados en el Juzgado de lo Penal al desconocer que existían. Todo ello por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo, ó en su caso resolviendo las cuestiones jurídicas planteadas de forma alternativa.

El recurso de apelación interpuesto por las defensas no puede prosperar en esta alzada, por los argumentos jurídicos que se contienen en los siguientes fundamentos de derecho.

TERCERO.- Respecto al motivo jurídico a) de la defensa de Vidal y del motivo jurídico b) del apelante Aurelio que se estudian conjuntamente dada su identidad. Es doctrina reiterada de que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, "el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva si el Juzgado de lo Penal ha contado con prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada. En el presente caso, hemos de concluir que el órgano enjuiciador ha dispuesto de pruebas suficientes para sustentar la condena, En concreto: 1) la testifical en el plenario de dos Agentes de la operación de tráfico, coincidiendo ambos que fue el primer recurrente Vidal el que se dirigió al súbdito italiano y tras conversar con él tras hacer un gesto asentimiento y mostrarle un billete de 20 euros, el acusado se dirigió al otro acusado -segundo recurrente- Aurelio que sacó del bolsillo dos trozos de sustancia de color marrón y se las ofreció al súbdito italiano momento en que se apercibieron de la presencia policial y salieron huyendo 2) la intervención de la pieza de convicción recogida al acusado Aurelio Y 3) la prueba pericial analítica del contenido tóxico de la pieza decomisada (f. 97 y 98). Existió pues, prueba de cargo suficiente, debidamente valorada por el órgano enjuiciador y suficiente para contrarrestar el derecho a la presunción de inocencia invocada y para justificar la condena de los acusados por los hechos imputados.

La Sala, una vez valoradas las argumentaciones de los recurrentes considera que no existe error en la apreciación de la prueba ni en el juicio de inferencia realizada por la Juzgadora, que argumenta en el fundamento jurídico primero las razones por las cuales le merece credibilidad la declaración testifical de los los Agentes policiales que declararon en el acto del juicio oral, desprendiéndose del acta del juicio que vieron con claridad la operación de tráfico de estupefaciente descrita en los hechos probados. Tal y como ha reiterado la STS 93/2008, de 15 de febrero la declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional", recordando la doctrina resultante entre otras muchas de las Sentencias 146/2005, de 7 de febrero y 1185/2005, de 10 de octubre , "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española"

Por último y, en relación a la no declaración del comprador en el plenario. No se solicitó por la defensa de los acusados que declarase en el acto del juicio oral el comprador de la sustancia estupefaciente por lo que difícilmente puede alegarse vulneración del principio de contradicción si la parte no hace uso de la petición de las pruebas de descargo que estime pertinentes. En relación al hecho de que tampoco declarase en sede policial ni en el Juzgado de Instrucción al no haber comparecido ante los Mossos d'Esquadra el día que fue citado por n en sus facultades haberlo solicitado, sin que conste solicitud a tales efectos.

CUARTO.- En relación a los motivos jurídicos a) y c) del apelante Aurelio procede su desestimación. El informe del Laboratorio de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia obrante en los folios dictamina que la sustancia intervenida contiene "Delta 9 tetrahidrocannabinol" que reúne el nivel de toxicidad mínimo para ser calificado de droga, incluida en

Esta prueba pericial preconstituida de la que no consta se haya solicitado por la defensa ningún contraanálisis técnico a su cargo capaz de desvirtuar la presunción de certeza que reconoce la jurisprudencia a los dictámenes elaborados por los entes públicos. Los peritos instituto público que han emitido el dictamen mantienen sin fisuras en los juicios orales respecto al tráfico de haschis en pequeñas cantidades, que siempre que haya un peso neto a partir de un gramo, aún teniendo en cuenta que se trate de haschis o marihuana de ínfima cantidad se supera la dosis mínima psicoactiva, dado que si la concentración de principio mínimo activo fuera inferior al 1% en el anàlisis no se detectaría el delta-9- tetrahidrocannabinol y, en este caso en el dictamen se informaría que la muestra no es haschis o marihuana, sino una sustancia inocua. Por ello resulta superflúo o inútil cuantificar el principio mínimo activo en el dictamen pericial.

QUINTO.- Respecto al motivo jurídico d) de la defensa del apelante Aurelio debe ser desestimado. Consta en el factum de la sentencia que la droga fue ofertada tras pactar con el comprador su venta por 20 euros, por loo que no procede la condena en grado de tentativa al haberse consumado el delito. La jurisprudencia de

SEXTO.- Como último motivo la defensa de Aurelio solicita como hecho nuevo -no planteado ante el Juzgado de lo Penal- la aplicación de una circunstancia eximente o atenuante por estar gravemente enajenado. Admitiendo la Sala que los dos documentos médicos no pudieron ser aportados en la primera instancia por razón de que la defensa haya tenido conocimiento a través de la madre del acusado una vez se ha dictado la Sentencia, en una interpretación amplia del art. 795.3 Lecrim procede su admisión. Valorados los mismos no puede estimarse el motivo propuesto al carecer del valor probatorio aludido por acreditado que dicha patología haya anulado o mermado las capacidades cognitivas y volitivas de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones.

Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de Apelación presentados por Procuradora Judith Lópezcontra la Sentencia de fecha 21-1-2009 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 410/08 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por

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