Sentencia Penal Nº 691/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 108/2009 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Diligencias previas nº 2299/09

Procedimiento abreviado nº 108/09

Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Severiano , nacido el día 29/1/1981 en Dakar (Senegal), hijo de Maurice y de Rose, vecino de Huelva, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa de la que ha estado privado entre el 14/6/2010 y el 21/9/2010, defendido por el/la Abogado/a Sra.Calvo Casadesus y representado por el/la Procurador/a Sra.Ariza Soler; y contra Celsa , nacido el día 20/5/1980 en Senegal, hijo de Celsa y de Ngima, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Lana Reixachs y representado por el/la Procurador/a Sra. Rodríguez Orti, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta a cada acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 5 años de prisión y multa de 20 euros con 30 días a.s.c.i. y costas. Comiso de sustancia y dinero.

TERCERO.- En igual trámite las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación, solicitando respectivamente la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Alrededor de las 18:45 horas del día 13 de mayo de 2009 los acusados Severiano e Celsa , ambos ciudadanos senegaleses con residencia no autorizada en España, mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban a la altura del nº 87 de la calle Hospital de Barcelona, lugar al que se aproximó Constancio quien tras breve conversación entregó al acusado Celsa diez euros y de inmediato se lo dio al acusado Severiano recibiendo de aquel primero, que se lo extrajo de la boca, un envoltorio de plástico termosellado que contenía 0'5 gramos netos de heroína con una pureza del 15,03% (margen de error del 0'85%).

Una vez realizado el intercambio fueron interceptados de inmediato por los componentes de una dotación policial, interviniéndose al comprador la sustancia estupefaciente que acababa de adquirir y al acusado Severiano un total de cuarenta euros en la cartera.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en su modalidad de tráfico.

El Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada" ("dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse" como recuerda recientemente la STS de 20 de marzo de 2007 ), y así por todas también últimamente la STS de 22 de febrero de 2007 expresa que "debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad". Doctrina de la que ya sentó precedente en su día la STS de 27 de noviembre de 1990 cuando precisaba que "en este tipo de delitos difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución porque cualquier malogramiento o fracaso de una operación de tráfico no priva de la consideración, como punto de partida, de la posesión de la sustancia estupefaciente con disposición de tránsito".

SEGUNDO.- En el acto de juicio ambos acusados, admitiendo su presencia en el lugar, niegan tajantemente la venta por su parte de sustancia estupefaciente alguna. Es la prueba testifical de los componentes de la dotación policial que siguen paso a paso la discreta mecánica traslativa la que resulta apta para la justificación del ilícito descrito en la resultancia, dado que el decir de los encausados nada aporta fuera de su exculpación constante. El testimonio del primero en declarar describe donde se encuentran aquellos a quienes acude el comprador (conocido e identificado como toxicómano), como mantienen breve conversación para efectuar en ese momento la entrega, transmitiendo efectivamente el envoltorio (extraído de la boca) que contenía la sustancia ulteriormente analizada como cocaína una vez ha recibido el dinero (diez euros) y que le es ocupada luego al comprador en su poder, deslindando en todo momento su testimonio el rol que desempeñaba uno y otro (librador de la droga y receptor del dinero Celsa y depositario del fondo dinerario Severiano ). Siendo el decir del segundo funcionario el que, una vez producida la transmisión y abandonado el lugar por los intervinientes en la ilícita compraventa, se produce la detención de los dos encausados y del comprador quien es requerido a hacer entrega "de lo que acababa de comprar" y efectivamente se desprende del estupefaciente.

La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de heroína, sustancia que junto con la cocaína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación, pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".

TERCERO.- La cantidad de estupefaciente transmitida es escasa, pero suficiente para tenerla con la potencialidad dañina a la salud pública.

La STS de 2 de mayo de 2006 establecía que "esta Sala Casacional (...) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública". Posteriormente la STS de 21 de diciembre de 2007 sentó que "aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 penal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero )".

El Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 24 de enero de 2003 estimó como dosis mínima psicoactiva para la heroína la de 0'66 miligramos (0'00066 gramos). Más recientemente la STS de 16 de diciembre de 2008 vuelve sobre la doctrina legal, con cita de jurisprudencia extensa, prescribiendo que "tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública. Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (...) En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal (SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10; 1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

El señalado dictamen pericial (concretamente a folios 52 y 53 de autos, complementado a folios 57 y 58) justifica debidamente que se trataba de heroína con un total de 0'05 gramos y riqueza del 15,03%, la equivalencia de este porcentaje arroja un total de 0'061 gramos. Incluso aplicando el margen de error que se consigna en dicho dictamen (0,85%), detrayéndolo de la citada riqueza, ésta pasa a ser de 14,18% y el resultado de 0,00709 gramos lo que, conforme al criterio de casación expresado, supone afirmar a la dosis transmitida su capacidad psicoactiva.

CUARTO.- Del expresado delito aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Severiano e Celsa al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se estima como respuesta sancionadora adecuada la de tres años y dos meses de prisión.

Este Tribunal es plenamente consciente que se encuentra en período de "vacatio legis" la reforma operada mediante L. O. 5/2010 de 22 de junio que permite, respondiendo así a una constante postura no solamente de los tratadistas sino de los órganos jurisdiccionales, la una mayor discrecionalidad judicial a la hora de la determinación de la respuesta punitiva que cristaliza en la adición de un segundo párrafo al art. 368 CP y que toma como referente precisamente, entre otros parámetros, la entidad del hecho que bien pueda hacerse pareja a la cantidad de la sustancia estupefaciente transmitida.

Es por todo ello que se considere procedente adoptar en la presente resolución una vía excepcional, por inusual en la praxis de este Tribunal, de promover en esta misma resolución para ante el Gobierno el indulto de ambos encausados como autoriza el art. 20 de la Ley de 1870 , a fin y efecto de no hacer depender de la accidentalidad cronológica de la celebración de juicio una exasperación penológica que en breve podrá atemperarse.

SEXTO.- Procede, conforme postula el Ministerio Fiscal, no decretar la expulsión como sustitución de la pena privativa de libertad y acordar su cumplimiento en España.

Dispone el art. 89 en su primer párrafo (intacto tras la L.O. 15/2003 ) lo siguiente: "las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

Tal redacción resultante de la reforma por L. O. 11/2003 (con vigencia desde el 1/10/2003 , esto es, con vigencia al acaecer los hechos enjuiciados) ha supuesto una importante variación del tratamiento legal puesto que si con anterioridad a aquella (como ya recordó la jurisprudencia -vid. STS de 3 de marzo de 1998 -) el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo hoy, en cambio, se configura precisamente la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción, siempre razonada.

Se ofrece el concurso de los requisitos para que opere la expulsión: ni el Tribunal impondrá una pena superior a seis años de prisión y los encausados son extranjero no residente legalmente en España. Cumplidos esos requisitos imprescindibles el electo a valorar es si al supuesto le afecta la cláusula de excepcionalidad que el propio precepto prescribe ("la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España") consecuencia necesaria de la eliminación de la expulsión.

El criterio legal obvia cualquier consideración subjetiva (arraigo personal, laboral o familiar) para centrarse en criterio eminentemente objetivo consistente en la "naturaleza del delito", que acaso sea una de las plasmaciones concretas de la finalidad propuesta por el Legislador (se lee en la E. de M. de la L.O. 11/2003 que "se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto") pero que ha sido objeto de censura por la doctrina legal (vid. la reciente STS de 8 de julio de 2004 ) que ha establecido no solamente la necesidad de ponderar la situación personal sino la extensión del principio de audiencia específica para garantizar la adecuación del precepto al marco de garantías constitucionales.

En propia coherencia con la promoción de la vía de indulto, que puede determinar la imposición de pena susceptible de suspensión, no procede la expulsión en atención además a las circunstancias personales manifestadas por los acusados.

SÉPTIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión".

OCTAVO.- A tenor del art. 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ), en la proporción que señala el art. 240 L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Severiano y a Celsa como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES de prisión y multa de VEINTE EUROS (20 €) con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a cada uno de ellos, así como al pago de la mitad de las costas procesales respectivamente.

Decretamos el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará legal destino.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Fórmense expedientes de indulto para ambos encausados, en los que se integrarán el informe y los documentos a que se refiere el art. 27 de la Ley de 1870 .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.