Sentencia Penal Nº 691/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 490/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 490/11- 2ª

Proc.Origen: Proc.abr.j.rápi. 111/11

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº: PL GETXO

Apelante: Jorge

Abogado: JOSEBA ESTRADE ARLUZEA

Procurador: ASUNCION HURTADO MADARIAGA

SENTENCIA Nº 691/11

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a 29 de septiembre de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 490/11 , procedente de la causa nº111/11 del Juzgado de lo Penal nº5 de Bilbao por presunto DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Jorge ,con DNI NUM000 , nacido en Bilbao (Bizkaia) el 13 de diciembre de 1973, hijo de José María y de María Mercedes, representado por la Procuradora Sra. AunciónN HurtAdo Madariaga y defendido por el Letrado Sr. Joseba Estrade Arlucea.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 25 de marzo de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Que Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 04:40 horas del día 12 de marzo de 2011 circulaba en el vehículo Seat Ibiza matrícula ....-LJY por la Avenida Zugazarte de Getxo, lugar en el que se encontraba instalado un control preventivo de alcoholemia.

Jorge conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas ingeridas previamente que le incapacitaban física y psíquicamente para conducir, por lo que cuando se aproximaba al citado control realizó una maniobra brusca de adelantamiento del vehículo que le precedía en la marcha viéndose obligado a volver al carril ante el estrechamiento de la vía debido a la presencia de conos que señalizaban el control y obligando al vehículo precedente a frenar fuertemente. A continuación, y a pesar de ser requerido por los agentes de la Policía local de Getxo para que parara, no lo hizo, continuando brevemente la marcha hasta que finalmente paró.

Una vez hubo detenido la marcha fue informado por un agente de la Policía Local que debía someterse a las pruebas de detección alcohólica, momento en el que Jorge cogió una botella que llevaba en el vehículo para beber de la misma. El citado agente le manifestó que no podía beber agarrando el agente la botella en cuestión comenzando un forcejeo entre ambos pues manifestaba Jorge que se trataba de agua y que no podía ser tratado así, cayendo finalmente la botella que impactó contra el agente.

Los agentes de la Policía Municipal de Getxo procedieron a informar al conductor de sus derechos constitucionales y sus obligaciones, requiriéndole para que se sometiera a las pruebas de detección alcohólica por el procedimiento del aire espirado, a lo que accedió voluntariamente dando como resultado: 0,54 mg de alcohol por litro de aire espirado en la primera prueba a las 05:28 horas y 0,49 mg de alcohol por litro de aire espirado a las 05:43 horas.

Jorge presentaba los siguientes síntomas de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas: ojos vidriosos y enrojecidos y con la mirada perdida, olor a alcohol, oscilaciones del cuerpo cuando se encontraba en posición estática, masticaba un trozo de plástico arrancado de una carpeta, dificultades para vocalizar, nerviosismo y capacidad de comprensión algo mermada y conducta cambiante".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

" Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Jorge de la FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO por la que ha sido acusado.

Debo CONDENAR Y CONDENO a Jorge como autor de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del art. 379.2 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE OCHO MESES a razón de DOCE EUROS de cuota diaria con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código penal en caso de impago y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES durante DIECIOCHO MESES y abono de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Jorge en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia condenatoria contra su persona dictada en primera instancia interesando su revocación y que en su lugar se dicte resolución por la que se le absuelva del delito contra la seguridad del tráfico del art. 379.2 CP por el que fue condenado en la instancia con todos los pronunciamientos favorables.

Argumenta en defensa de dicha petición que ha existido error en la valoración probatoria con infracción de normas del ordenamiento jurídico al no concurrir los elementos exigidos en el artículo 24 CE , lo que desarrolla en diversos puntos relativos a la prueba practicada en la instancia; afirma que el único agente de policía municipal de Getxo que vio directamente la parada del recurrente en el control preventivo de alcoholemia fue el nº NUM001 , lo que se desarrolló en no mas de 50 metros, no siendo posible que llevaran a cabo en tan escasa distancia maniobras bruscas; que lo único relevante fue, tal y como manifestaron los testigos aportados por la defensa, el forcejeo con dicho agente por una botella de agua; tacha dicho incidente además de injustificado al resultar provocado porque después de realizar la prueba le impió beber de la botella sin motivo alguno, siendo así que una vez en comisaría se le permitió beber agua sin restricción; que la prueba de alcoholemia se realizó al de una hora de ser interceptado en el control por lo que no se puede saber qué grado de impregnación alcohólica presentaba entonces; en relación al estado psicofísico, que la negativa a facilitar el nº de telefono móvil y remitirse a los datos del DNI cuando se le preguntó por el nombre de sus padres no son significativos de influencia alcohólica alegando que no existía obligación de dar los nombres a los agentes y que su actitud junto con otros aspectos descritos en la diligencia, bien pudo ser fruto del nerviosismo en lugar de porque estuviera influenciado por la ingesta alcohólica, lo que ha negado en todo momento. Subsidiariamente a lo anterior, se denuncia inaplicación de lo dispuesto en el art. 66.1 CP al individualizar la pena, solicitando sea reducida al mínimo legal al considerarla excesiva en atención a la inexistencia de resultado y de la escasa entidad de la dinámica comisiva. Finalmente, con fecha 19 de abril de 2011, presentó escrito encabezado como "alegaciones complementarias al recurso de apelación" formulando solicitud de nulidad del juicio en base al artículo 790.2, párrafo segundo LEcrim por infracción de derechos y garantías procesales al no recoger el DVD de la grabación de la vista oral todo el desarrollo de la prueba testifical, habiéndole generado indefensión para el recurso planteado.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso en su informe emitido el 30 de junio de 2011 oponiéndose en primer lugar a la nulidad del juicio planteada al no apreciar en la copia del DVD facilitado a dicha parte procesal anomalía alguna que justifique dicha petición; por otro lado en cuanto al alegado error en la valoración probatoria motivo del recurso principal, solicita la confirmación de la realizada en la instancia al considerarla acorde a la prueba practicada, dado el resultado de la prueba de alcoholemia, las maniobras irregulares detectadas por los agentes de policía, y la sintomatología que presentaba el acusado en el lugar de los hechos y posteriormente en Comisaría.

Ciñéndose por lo expuesto el recurso de apelación interpuesto en considerar que se ha producido una aplicación indebida del art. 379.2 CP , por valoración incorrecta de la prueba practicada en la instancia, el examen de las cuestiones alegadas ha de efectuarse teniendo presente en todo caso que en el ámbito de la jurisdicción penal el Juzgador de la instancia tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados conforme a los principios de valoración en conciencia de la prueba practicada, arts 741 y 973, ambos LECrim , ya que es quien ha podido aquilatar, con la precisión inherente a la inmediación, el alcance y fiabilidad de unos determinados testimonios valorados en conjunto con la restante prueba practicada encontrándose por ello en condiciones óptimas para valorar la misma, cuyo criterio habrá de ser respetado, siempre que se aprecie que el razonamiento lógico seguido en la valoración no sea contrario a los principios de " in dubio pro reo" y presunción de inocencia. Y, en concreto, siendo la condena objeto de apelación por un delito contra la seguridad del tráfico descrito en el art. 379.2 del Código Penal , dicho tipo penal requiere efectivamente, como algo incuestionado, que haya sido objeto de prueba tanto el hecho de la ingesta de bebidas alcohólicas en cantidad susceptible de alterar las condiciones psicofísicas necesarias para conducir un vehículo en condiciones de seguridad sin poner en riesgo la seguridad de los usuarios de la vía, como el que se ha producido efectivamente tal alteración.

Examinadas las actuaciones, la Sala considera que dicha prueba resultó debidamente aportada y valorada en la sentencia para concluir el final pronunciamiento condenatorio ahora recurrido que por ello procede confirmar íntegramente.

SEGUNDO.- En el presente caso no existe en efecto un resultado positivo superior a los 0,60mgr/l ya que inicialmente se realizó la prueba con un aparato utilizado por la policía local a efectos orientativos y el posterior practicado arrojó un resultado inferior, incluido el factor corrector por margen de error que acertadamente se alega en el recurso.

Pero dicha ausencia de prueba objetiva relativa a un índice positivo de alcoholemia, no conlleva la imposibilidad de acreditar una impregnación alcohólica por otros medios probatorios según constante criterio de nuestros tribunales, pese a lo cual aún no habiendo sido lo anterior el único motivo de impugnación de la sentencia, sí es utilizado en el recurso de forma recurrente con la finalidad de, amparándose en la duda que puede arrojar su ausencia, pretender justificar de forma individualizada todos y cada uno de los síntomas que presentaba el día de los hechos, destacando posibles contradicciones de menos relevancia que en nada empañan la firmeza y persistencia en lo principal.

Y así, se efectúa en el recurso un estudio individualizado tanto, por un lado, de los síntomas psicofísicos que presentaba, -ojos vidriosos y enrojecidos, la dificultad para vocalizar, la boca seca, el masticar un trozo de plástico de forma insistente, no facilitar el DNI, remitiendo a los agentes a consultar el DNI cuando se le preguntó por el nombre de sus padres- atribuyéndolos al estado de nerviosismo que presentaba por las circunstancias de la detención; como, por otro, de las maniobras realizadas, -- realización de maniobra de cambio de carril cuando se acercaba al lugar en el que estaba instalado el dispositivo policial, e incorporación de nuevo al carril precendente, continuando la marcha unos metros hasta que finalmente detuvo la marcha- manifestando que no significaban inexcusablemente que estuvieran motivadas por una merma en las facultades psicofísicas causada por la previa ingesta alcohólica sino por lo avanzado de la hora, y la no percepción en el primer momento de la existencia del control, deteniendo la marcha en cuanto se percató de ello.

No obstante dichas alegaciones, la descripción de las maniobras circulatorias, circunstancias en que se produjo la detención y las circunstancias psicofísicas del detenido, relatadas por los agentes que depusieron en el Juicio, cuyos testimonios son valorados pormenorizadamente en la sentencia considerándolo merecedores de credibilidad, (pese a las alegaciones de la defensa,apoyadas de forma parcial únicamente por dos testigos al no haber presenciado la conducción llevada a cabo por el apelante antes de que detuviera finalmente su marcha en el control en el que ellos también estaban detenidos), conducen a concluir que la conducción recogida en el relato de hechos probados y la actitud mostrada por el recurrente una vez detuvo la marcha de su turismo ante el agente que se acercó a él en un primer momento, impidiéndole que bebiera líquido de una botella que llevaba en el coche, así como el estado psicofísico que presentaba fueron debidos a que tenía mermadas sus facultades debido a la previa ingesta alcohólica realizada, incardinando por ello su conducta en el tipo penal previsto en el art. 379.2 CP se aprecia razonable y ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia común debiendo por ello ser confirmado el pronunciamiento condenatorio.

En relación, por último, a la alegación efectuada, paradójicamente con posterioridad a la confección y presentación del recurso, de nulidad del juicio por defectos en la captación de todo lo actuado en el Juicio en el soporte óptico del Acta, no procede hacerse ningún pronunciamiento del tipo interesado conforme a los artículos 238 y 240 LOPJ , habida cuenta que la Sala ha podido constatar cómo el CD original unido a las actuaciones contiene la grabación íntegra del Juicio, habiéndose encontrado a disposición de la defensa en todo momento de haberlo así interesado.

TERCERO.- Se solicita subsidiariamente en el recurso la rebaja de la pena de multa impuesta tanto en su extensión como en la cuota diaria establecida.

La acusación del Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una pena de multa de 9 meses a razón de 12 euros días, siendo así que la horquilla penológica establecida en el art. 379.2 CP aplicado es de multa de 6 a 12 meses, habiendo optado la Juez a quo por la fijación en el grado medio de 9 meses y explicando en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, que resultaba de la consideración de no concurrir en los hechos ni circunstancias agravantes ni atenuantes, en atención a las circunstancias personales del acusado, sin antecedentes penales, la sintomatología que presentaba y las demás circunstancias recogidas en los hechos probados, por lo que no habiéndose alegado en el recurso datos relevantes reveladores de lo erróneo de dicha ponderación procede confirmar dicha extensión de la pena de multa.

Finalmente en cuanto a la fijación de la cuota diaria de la multa, el TS en Sentencia nº 1111/2006 de 15 noviembre , realizando una interpretación flexible del precepto que permita su aplicación, ha señalado que puede fundamentarse el los siguientes extremos:

"a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos». En el mismo sentido, se han pronunciado las SSTS nº 509/1998 de 14 de abril , 1727/1999 de 6 de marzo , 1800/2000 de 20 de noviembre , 646/2001 de 17 de abril , 1035/2002 de 3 de junio , 49/2005 de 28 de enero , 711/2006 de 8 de junio y 847/2007 de 18 de octubre .

Aplicando dicha doctrina, la cuota diaria de la multa se fija en la sentencia en 12 euros, conforme a lo dispuesto en el art. 50.4 y 5 CP , al considerar la Juez que dicha cifra, encontrándose en un tramo inferior de la cuota abstractamente imponible, -que oscila entre los 2 euros mínimos, reservados para supuestos asimilables prácticamente a una total carencia de recursos, hasta un máximo de 400 euros diarios-, resultaba proporcional a la situación económica del Sr. Jorge , quien declaró haber comenzado a trabajar como arquitecto, aportando una declaración de ingresos correspondientes a la declaración de IVA anual 2010 y la del primer trimestre del año 2011, y dichos datos no conducen a considerar excesiva la cuota diaria de los 12 euros, por lo que procede también en este particular la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jorge CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 25 DE MARZO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 111/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE BILBAO, CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.