Sentencia Penal Nº 691/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 53/2012 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 53/2012

P. Abreviado 24/2012

Juzgado de Instrucción 21 de Valencia

SENTENCIA Nº 691/12

Sres.

Presidente:

D. Carlos Climent Durán

Magistrados:

Dª. Carmen Melero Villacañas Lagranja

Dª. Lucía Sanz Díaz

En la ciudad de Valencia, a uno de octubre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el núm. de Procedimiento Abreviado 24/2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 21 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 53/2012, contra Clemente , con N.I.E. NUM000 , nacido en Sekondi (Ghana), el día NUM001 -1988, hijo de Joseph y Teresa, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con último domicilio conocido en Valencia, C/ DIRECCION000 , núm. NUM002 - NUM003 , en situación irregular en España y en libertad provisional en la presente causa, representado por el Procurador D. Jorge Núñez Sanchis y defendido por el Letrado D. Diego Gila González.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. M. Teresa Soler Moreno; y el mencionado acusado, representado y defendido por los profesionales más arriba mencionados.

Es Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 27-9-2012, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el núm. 24/2012 de Procedimiento Abreviado, en el Juzgado de Instrucción núm. 21 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 53/2012, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , acusando como responsable del mismo en concepto de autor a Clemente , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando se le condenara a la pena de prisión de 4 años y 9 meses y multa de 200,00 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; interesando, asimismo, el decomiso del dinero y sustancias ocupadas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus Conclusiones Definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó su libre absolución, con declaración de costas de oficio; subsidiariamente, solicitó la aplicación de la eximente recogida en el artículo 20.2 C. penal y, para el caso de no ser estimada ésta, interesó fuere aplicada la atenuante prevista en el art. 21.2 C. Penal .

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes.

Hechos

Siendo sobre la 1:30 horas del día 27 de diciembre de 2011, el acusado Clemente , mayor de edad, en situación irregular en España y condenado por esta misma Sección mediante sentencia de fecha 8-2-2011 -firme el 14-2-2011- (causa 75/2010) por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de prisión de 2 años y multa de 100,00 euros, se encontraba en la C/ San Antonio de Valencia, siendo sorprendido por agentes policiales vendiendo a Anibal , a cambio de 10,00 euros, una bolsita conteniendo sustancia estupefaciente, siendo seguidamente detenido el acusado por la policía, no sin antes lanzar al suelo otra bolsita de la misma sustancia e idéntico envoltorio, interviniéndole la policía, en el cacheo realizado, la cantidad de 94 euros procedentes de ventas anteriores, fraccionados en 6 billetes de 10 €, otro de 5 € y diversas monedas, encontrándose algunos de esos billetes arrugados

Tras ser analizada la sustancia que contenían ambas bolsitas, la misma resultó ser heroína, con un pesaje global de 0,4 gms y pureza del 1,23 % (0,000492 gms de heroína pura), teniendo en el mercado ilícito un precio de 11,00 euros.

La heroína es sustancia que causa grave daño a la salud y de circulación prohibida.

Fundamentos

PRIMERO.- Al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim ., las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, habiendo quedado acreditado que el acusado Clemente , el día de autos, procedió a vender una bolita de heroína con el pesaje y pureza ya referenciado, a cambio de 10,000 euros, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la presente resolución, las siguientes pruebas:

1.- De un lado, las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes de policía nacional con carné profesional NUM004 , NUM005 y NUM006 , quienes relataron la actividad desplegada con respecto a la vigilancia y seguimiento efectuado el día de autos, cada uno de ellos en relación con la concreta función desempeñada, siendo especialmente ilustrativa la exposición efectuada por el agente con CP NUM004 , quien vio claramente y sin atisbo de duda -según explicó- cómo el acusado realizaba "un pase", viendo cómo, quien más tarde fue identificado como Anibal , integraba al acusado un billete doblado y éste a aquel otra cosa a cambio, lo que inmediatamente se supo, al ser interceptado el comprador (por los agentes con CP NUM005 y NUM006 ), que era una bolsita de heroína, a quien se le ocupó la expresada sustancia de uno de los bolsillos laterales del pantalón, manifestándoles enseguida el comprador que la persona a que le había vendido la droga era al acusado; asimismo, también explicó el referido agente que, cuando se dirigían a detener al acusado, éste tiró al suelo otra bolsita, de idénticas características que la ocupada al comprador y que también contenía heroína.

Los tres agentes explicaron, igualmente, que cuando fue cacheado el acusado le fueron ocupados 94 euros, los que llevaba distribuidos en billetes pequeños y diversas monedas, encontrándose arrugados algunos de esos billetes, lo que se explica por la rapidez y contexto de ocultamiento en el que se suelen llevar a efecto este tipo de transacciones, sin que, de otro lado, haya dado el acusado una explicación mínimamente convincente (adujo que lo obtuvo el dio de autos haciendo función de "aparcacoches") acerca de la procedencia del dinero intervenido.

Las manifestaciones de los indicados agentes han sido precisas y contundentes, habiendo contestado con nitidez -dentro de las funciones que cada uno tenía encomendadas en el seguimiento y vigilancia que estaban llevando a efecto- a cuantas preguntas les fueron efectuadas por el Ministerio Fiscal y la defensa.

La declaración de los agentes goza de plena credibilidad para la Sala, habiéndose mantenido en los mismos términos a lo largo de todo el proceso, aportando detalles, circunstancias y explicaciones que gozan de indudable valor, debiendo recordar que, conforme tiene establecido la Jurisprudencia (ad. ex. STS 11/2011, 1-2 , la que se remite a las SSTS 771/2010, 23-9 ; 792/2008, 4-12 y 18/2007, 7-3 , entre otras) en relación a las declaraciones prestadas por los funcionarios de la policía judicial con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por lo que se refiere a las manifestaciones prestadas por el testigo-comprador Anibal , éstas en modo alguno restan eficacia a lo declarado por los agentes de policía referenciados, ya que si bien es cierto que el citado comprador manifestó no recordar nada de lo que hubiere podido decir el día de autos a la policía ("... no recuerdo bien.... Compré la droga antes de que llegase la policía me la ocupase; no me acuerdo de lo que dije a la policía...; no recuerdo si le dije a la policía a quien se la había comprado ..."), no lo es menos que no negó haber dicho a los agentes lo que estos declararon y, en cualquier caso, las manifestaciones del testigo comprador carecen valor probatorio para el Tribunal, pues ya sea por miedo, temor a represalias o cualquier otra causa, la experiencia demuestra que en este tipo de delitos la negación de los hechos es frecuente y que su testimonio ha de decaer ante la contundencia y claridad con la que se han expresado los agentes intervinientes.

Solicitó la defensa, con carácter subsidiario a la petición absolutoria formulada, fuere considerada la sustancia intervenida con ocasión de los hechos de autos destinada al autoconsumo.

Es cierto que el análisis de orina efectuado al acusado cuando prestó declaración en fase de instrucción arrojó un resultado positivo al consumo de sustancias estupefacientes, pero no lo es menos que lo revelado por el informe emitido es resultado positivo a cocaína ("... consumo reciente...hasta tres-cuatro días antes previos a la toma de la muestra ") y no a heroína (doc. fol. 31); en cualquier caso, sea cual fuere el resultado de la referida analítica, es lo cierto que, con el testimonio prestado por los agentes de policía que han depuesto en el plenario, queda desvanecida la pretensión de la defensa.

2.- El dato incontestable de la aprehensión de la sustancia estupefaciente, la que se hallaba -una bolsita contendiendo dicha sustancia- en el interior de uno de los bolsillos del comprador, así como la otra bolsita que lanzó el acusado al suelo cuando intuyó que los agentes se dirigían hacia él, siendo una y otra bolsa de idénticas características, sin que deba pasarse por alto el dinero que fue ocupado en poder del acusado, el que se encontraba fraccionado en la forma ya dicha y arrugados algunos de los billetes que llevaba, cuya significación ya ha quedado expuesta más arriba.

3.- La prueba pericial, la que revela la naturaleza de la sustancia que contenían las bolsitas ocupadas por la policía, que ha resultado ser heroína, con un peso global de 0,4 gms y pureza del 1,23%, evidenciándose así del informe del laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en esta Comunidad, obrante al folio 34 de las actuaciones, no habiendo sido impugnado por parte alguna ( art. 788.2 L. E. Crim .), tratándose, sin la menor duda, de heroína, sustancia ésta que causa grave daño a la salud ( AATS 2993/2009, 21-12 ; 2447/2009, 16-10 ; 1509/2009, 25-6 , entre otras resoluciones), lo que tampoco ha sido cuestionado por las partes, encontrándose la heroína incluida en la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, suscrita por España y en la Ley de Estupefacientes 17/1967, de 8 de abril.

4.- En cuanto al valor en el mercado ilícito de la sustancia aprehendida, cabe destacar el informe unido al folio 39 de los autos, emitido por la UDYCO de la D.G.P. de Valencia, el que no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado, tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal , el que permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-, expresando la STS 374/2011, 10-05 (Rec. 2297/2010 ), que ".....en general la aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el tipo: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, se ha traducido en supuestos que se refieran a 'venta al menudeo', es decir, el último eslabón de la red clandestina de venta, efectuado normalmente por drogodelincuentes, es decir, por persona que financia su toxicomanía con la venta de papelinas, requisito este último que no puede estimarse de concurrencia inexcusable". En el mismo sentido la STS 241/2011, 11-4 ; 242/2011, 16-4 ; 298/2012, 19-4 y 337/18-4, entre otras.

Ahora bien, la misma jurisprudencia refiere que ".... de los dos presupuestos que vertebran el tipo privilegiado, el que tiene mayor importancia y que en modo alguno puede faltar es el objetivo, relativo a la escasa entidad del hecho, de suerte que aunque no concurren circunstancias personales....., ello no puede impedir la aplicación del tipo atenuado ya que la menor antijuridicidad del hecho --pues a ello se refiere el dato de la escasa entidad-- tiene la suficiente relevancia desde la perspectiva de la exigencia de respuesta penal y de su naturaleza proporcionada para permitir la aplicación del tipo atenuado aunque no consten circunstancias suficientes de una menor culpabilidad...." ( SSTS 448/2011, 11-5 ; 631/2011, 21-6 ).

En el supuesto de autos, el acusado fue sorprendido realizando la venta de una bolsita conteniendo heroína, siéndole ocupados al mismo otra bolsita de la misma sustancia -que lanzó al suelo tan pronto se apercibió de la presencia policial- y 94 euros de procedencia ya referenciada, tratándose de escasa cantidad de heroína (0,4 gms) y de reducida pureza (1,23 %), lo que le sitúa en el último escalón de distribución de la droga, de venta al menudeo, estando en presencia del primero de los parámetros exigidos por el tipo ("escasa entidad del hecho"), sin que la circunstancia de ser el acusado reincidente, como más adelante se expondrá, impida la aplicabilidad del subtipo atenuado de referencia, mencionado la STS 635/2012, 27-7 , con remisión expresa a la STS 103/2011, de 17 de febrero , que ".... desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

En definitiva......, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico ....". En idéntico sentido las SSTS 914/2011, de 20 de julio ; 1359/2011, 15-12 ; 103/2011, 17-2 y 600/2011, 9-6 , entre otras.

En el caso enjuiciado, estimamos, por las circunstancias ya expuestas, que resulta adecuada la aplicabilidad del tipo recogido en el art. 368.2 C. Penal , sin perjuicio de tomar en consideración la reincidencia del acusado para individualización de la pena.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente el acusado Clemente , con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de forma personal y directa.

CUARTO.- En la realización del expresado delito concurre la agravante de reincidencia, recogida en el artículo 22.8 C. Penal , evidenciándose a través de la hoja histórico-penal del acusado (fols. 40 y siguientes) que éste fue condenado, por esta misma Sección, mediante sentencia de fecha 8-2-2011 -firme el 14-2-2011- por un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo atenuado.

En relación con la circunstancia eximente de intoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes, tipificada en el artículo 20.2 del Código Penal , cuya aplicabilidad solicita la defensa, entendemos no procede al no haberse practicado prueba alguna que permita poner de manifiesto que, al momento de cometerse los hechos por los que se ha formulado acusación, Clemente tuviere anuladas sus facultades intelectivas y volitivas con motivo del consumo de tales sustancias, mencionando la Jurisprudencia que en el núm. 2 del artículo 20 CP "... se comprenden aquellos supuestos en los que los efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de ....drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia a tales sustancias... " ( SSTS 778/2008, 20-11 ; 1121/2005, 3-10 ), obrando en las actuaciones informe emitido por el médico forense (fol. 28) el mismo día de los hechos de autos, el que concluye que Clemente , a la " exploración: consciente y orientado. Estado mental normal. No presenta signos en relación con posibles vías de administración de drogas. No presenta síndrome de abstinencia ", dando resultado positivo a cocaína el análisis de la muestra de orina obtenida el día de autos (fol. 31), no siendo tampoco de aplicación la atenuante de drogadicción ( art. 21.2 C. Penal ) pues, sin perjuicio de que la mencionada analítica puede hacer pensar que el acusado es consumidor, al menos esporádico, de sustancias estupefacientes, ninguna prueba ha sido practicada que permita inferir que el acusado actuó, en la forma en como lo hizo el día de los hechos, movido por su adición a las sustancias estupefacientes, expresando la STS 16/2009, 27-1 que ".....Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, en cualesquiera de su modalidades, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas toxicas, como al periodo de dependencia y singularizada alteración al momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto las drogas, sin mayores especificaciones ni detalles, pueda autorizar a configurar la pretendida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ...."- En idéntico sentido la STS 705/2005, 6-6 .

Por lo que se refiere a la pena a imponer, el art. 368.2 prevé la inferior en grado a la del tipo básico, la que nos sitúa en la de prisión de 1 año y 6 meses a 3 años y tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª C. Penal al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, procede la imposición de la pena en su mitad superior, cuyo arco va de prisión de 2 años y 3 meses a 3 años, considerando adecuada la imposición de la pena de prisión de 2 años y 6 meses, cerca del mínimo previsto legalmente, pero sin llegar a éste dado el escaso tiempo trascurrido desde la condena ya impuesta por delito contra la salud pública y la comisión de los hechos de autos.

En cuanto a la fijación de la pena de multa ha de tomarse en consideración, al no existir una regla específica para la pena inferior en grado en el caso de multa proporcional, el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 22-7-2008, el que establece que "......2.- El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales....". En consecuencia, por aplicación de la regla contenida en el artículo 70.1.2ª C. Penal , la pena de multa se extiende desde la mitad al tanto del valor de la droga y, siendo éste 11 euros, se fija la multa en 10 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de 1 día ( art. 53.2 C. Penal ).

Finalmente y por lo que respecta a la petición del Ministerio Fiscal de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional ( art. 89 C. Penal ), procede dejar dicha decisión para fase de ejecución de sentencia, debiéndose dar previamente al acusado preceptiva audiencia al respecto.

QUINTO .- Al amparo de los arts. 127 y 374.1ª del Código Penal , procede acordar, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, el comiso del dinero y sustancia intervenidos, dando a aquel el curso legal y procediéndose a la destrucción de ésta.

SEXTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240.2 L. E. Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Condenar al acusado Clemente como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en la modalidad de escasa entidad, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de dos años y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, condenándole, asimismo, al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, dándose a éste el curso legal y procediéndose a la destrucción de aquella.

Por lo que se refiere a la petición de sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, procederá, con carácter previo a resolver y en fase de ejecución de sentencia, dar previamente audiencia al interesado sobre el concreto particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente termianda, al pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSOD E CASACION ante e Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con forma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.