Sentencia Penal Nº 691/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 488/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0035651

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 488/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid

Procedimiento Abreviado 367/2011

Apelante: D./Dña. María Dolores

Procurador D./Dña. JESUS IGLESIAS PEREZ

Letrado D./Dña. PEDRO JULIAN ROMERO GARCIA

Apelado: D./Dña. Fidela y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. TERESA LOPEZ ROSES

Letrado D./Dña. JULIAN ROBLES CLARO

SENTENCIA Nº 691/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Teresa García Quesada

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce

VISTO, por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el Procedimiento Abreviado nº 367/2011, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de Dª. María Dolores , contra sentencia de fecha 19 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid ; habiendo sido parte en él la mencionada recurrente a través de su representación procesal, el Ministerio Fiscal y la apelada Dª. Fidela a través de su representación procesal, impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2013 , en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'En fecha cercana al día 05/05/2010, la acusada, Fidela , mayor de edad y sin antecedentes penales, accedió a la vivienda sita en el CAMINO000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, sin la autorización de su propietaria, María Dolores , y permaneció residiendo sin su consentimiento hasta el mes de enero de 2011.

La citada vivienda constituía la morada de la Sra. María Dolores .

Según la acusación particular, la acusada causó destrozos en la tarima, sofá y alfombras, desperfectos que no han sido acreditados en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio'.

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'ABSUELVO A Fidela del delito de usurpación por el que fue acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y del delito de daños por el que fue acusada por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Fidela , se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló como día de la deliberación el 11 de noviembre de 2014.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia en la que se absuelve a Fidela del delito de usurpación por el que fue acusada tanto por el ministerio fiscal como por la acusación particular se formula recurso de apelación por quien viene ejerciendo la acusación particular, solicitando en esta instancia se dicte sentencia en la que se condene a la ahora absuelta como autora del delito de usurpación, y también como autora de un delito de daños.

La juez de la instancia tras establecer el relato de hechos que se consigna en el apartado correspondiente de la sentencia dictada, que ninguna de las partes cuestiona, concluye que no es posible la condena de la entonces acusada porque no se dan los elementos del delito de usurpación ni del párrafo primero del artículo 245 del Código Penal , por el que formula acusación la acusación particular ni tampoco por el párrafo segundo del citado prefecto por el que formuló acusación el ministerio fiscal.

Respecto del delito de daños por el que formula acusación, la acusación particular, la razón que justifica la sentencia absolutoria es la de no haber quedado acreditado que la persona que venía siendo acusada también de esa infracción penal sea autora de los mismos.

SEGUNDO.- El tipo previsto en el artículo 245 del Código Penal se ubica dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socio económico, a través del cual el legislador pretende proteger las facultades integrantes de los derechos reales inmobiliarios que permitan el uso y disfrute de los mismos, puesto que ya existen otros tipos penales que protegen aspectos diversos. El apartado primero requiere la ocupación de un inmueble o la usurpación (uso, ejercicio) de derecho real inmobiliario con violencia o intimidación. El apartado segundo viene a configurarse como una figura complementaria pero distinta, en la medida en que no exige violencia o intimidación, se refiere a vivienda, inmueble o edificio ajeno que no constituya morada, lo que lo diferencia del allanamiento de morada. En cualquier caso, se requiere una actuación con la finalidad de aprovechamiento o enriquecimiento de lo ajeno que caracteriza a todos los delitos de usurpación, así como la existencia de un perjuicio.

Esta segunda figura requiere de los siguientes elementos: a) ocupación o mantenimiento en inmueble, vivienda o edificio ajenos; b) que no constituyen morada; c) ausencia de consentimiento o autorización en la ocupación y contrariedad a la voluntad de su titular en el caso del mantenimiento; d) conocimiento y conciencia de la ajeneidad y de la falta de autorización o de consentimiento.

Cuando la ocupación se produce sin violencia o intimidación en nuestro caso sobre una vivienda que constituye la morada de la hoy apelante, la acción no puede perseguirse en los términos en los que se ha formulado la acusación, sino en su caso por un delito de allanamiento de morada.

En este sentido como tiene declarado el Tribunal Supremo en su STS de 17 de noviembre de 2000 , el delito de allanamiento de morada , es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio, tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, debiéndose entender por morada 'el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar', señalando la STS de 5 de diciembre de 2005 que 'el valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP , de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse «puesto» siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito

Así pues el delito de usurpación y el delito de allanamiento de morada, son delitos no homogéneos, con bienes jurídicos distintos, por lo que en esta instancia tampoco es posible la punición de los hechos declarados probados por esta vía.

TERCERO.-Por lo que se refiere al delito de daños la pretensión que sostiene, la apelante es irrealizable a la vista de la conocida jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional por vulnerarse de otro modo el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Al respecto hay que destacar que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de Septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el tribunal de apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre , que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la reciente sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se ha reiterado la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 192/2004, de 2 de noviembre , FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004 , FJ 2). Así, la STC 167/2002 , perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero , FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 112/2005, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la reciente de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre , y 49/2009, de 23 de febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2) '.

En consecuencia, este Tribunal no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza el Juzgador respecto a la declaración de las partes y de los testigos, y a partir de la cual llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral ya que no tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del órgano judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral recuerda la reciente STC de 18 de mayo de 2009 que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo- espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Iglesias Pérez en representación de Dª María Dolores contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, de fecha 19 de septiembre de 2013 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dña. Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.