Sentencia Penal Nº 691/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2320/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S691ección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / MPP 2

37051540

N.I.G.: 28.007.00.1-2016/0007577

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2320/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 154/2018

Apelante: D./Dña. Abel

Procurador D./Dña. ANA MARIA LOPEZ REYES

Letrado D./Dña. JAVIER MARTINEZ ARENAS

Apelado: D./Dña. Maribel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. PEDRO MIGUEL ARRILLAGA PISON

Letrado D./Dña. VICTOR GARCIA RIVAS

SENTENCIA Nº691 /19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

Don Javier María Calderón González

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 154/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 4 de DIRECCION000 y seguido por un delito de amenazas del artículo 171.4 del CP contra Abel siendo partes en esta alzada como apelante Don Abel representado por la Procuradora Ana María López Reyes y defendido por el Letrado Don Javier Martínez Arenas y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Doña Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día ocho de julio de dos mil diecinueve, que contiene los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con e el propósito de atemorizarla envio varios mensajes telefónicos a su ex pareja Maribel desde su teléfono del siguiente tenor:

El dia 27-10-16 a las 1.20 horas: 'parece mentira que mi hermana se vea durmiendo en un coche y no seas capaz de echarle una mano, la guerra es entre tu y yo... te tengo tal rabio y odio guardado en mi cuerpo que el día que lo suelte vais a ver, te juro por mis muertos que esto me lo apunto, el que me la hace la paga, ya veras lo que tengo guardado'

El mismo dia a las 1.11 horas: 'por la tumba de mi madre que me la voy a cobrar'.

El mismo da a las 1.12 horas: 'has dado con un hijo de la grandísima puta de mucho cuidado, ten cuidado Maribel que ahora si que voy a ir a por todos vosotros y ríete que ya me reiré yo'

El mismo día a las 1.18 horas: 'me da igual que no lo cojas solo que te acuerdes y que te arrepientas del día que me conociste. A un hijo de puta, que voy a ir a por vosotros, no me importa nada solo haceros el mismo daño'

El mismo día la 1.20 horas: 'nada más baje me vas a conocer'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Debo condenar y condeno a Abel como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y un día y prohibición de aproximarse a la persona de Maribel, su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia mínima de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de dos años y costas procesales.

Se mantienen las medidas cautelares, caso de haberse acordado en la causa mientras se resuelvan los eventuales recursos contra la presente resolución.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Abel que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

Resulta probado y así se declara que entre Don Abel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Dª Maribel, mantuvieron una relación pareja sentimental durante al menos cinco años, fruto de la cual tuvieron tres hijos, terminando dicha relación aproximadamente en octubre de 2015.

En fecha 27 de octubre de 2016: 'parece mentira que mi hermana se vea durmiendo en un coche y no seas capaz de echarle una mano, la guerra es entre tu y yo... te tengo tal rabio y odio guardado en mi cuerpo que el día que lo suelte vais a ver, te juro por mis muertos que esto me lo apunto, el que me la hace la paga, ya veras lo que tengo guardado'

El mismo dia a las 1.11 horas: 'por la tumba de mi madre que me la voy a cobrar'.

El mismo da a las 1.12 horas: 'has dado con un hijo de la grandísima puta de mucho cuidado, ten cuidado Maribel que ahora si que voy a ir a por todos vosotros y ríete que ya me reiré yo'

El mismo día a las 1.18 horas: 'me da igual que no lo cojas solo que te acuerdes y que te arrepientas del día que me conociste. A un hijo de puta, que voy a ir a por vosotros, no me importa nada solo haceros el mismo daño'

El mismo día la 1.20 horas: 'nada más baje me vas a conocer'

Sin que dichas frases causasen temor en Maribel

Fundamentos

PRIMERO.-.- Por la representación de Abel se impugna la sentencia de fecha 8 de julio de 2019 que le condena como autor de un delito de amenazas leves del artº 173.4 del código penal a la pena de seis meses de prisión, viniendo a alegar vulneración del principio de presunción de inocencia del artº 24 de la Constitución Española, por insuficiencia de motivación en la condena y error en la valoración de la prueba,

Entiende el recurrente que no se ha justificado por el juzgador a quo, el motivo de considerar que las frases recogidas en los hechos probados de la sentencia causasen temor en Maribel, atendiendo a las propia declaración de la misma, que aseguró en el plenario, que solo quería que la dejara en paz, que no tenía miedo y que no le veía capaz de hacerle nada; sin que tampoco haya tenido en cuenta el Juzgador, las circunstancias que concurrieron en el momento en que se mandaron estos mensajes, debiéndose más a la falta de cultura y de educación del acusado, que a una amenaza, como la propia denunciante reconoce, sin que el acusado tuviese ninguna intención de amedrentarla en modo alguno ya que se trataron de unos mensajes puntuales, no resultando reales ni creíbles, estando el acusado a cientos de kilómetros de distancia de Maribel, habiéndose remitido todos ellos en un margen de dos minutos y bajo los efectos del alcohol y las drogas, carentes de relevancia penal, sin que se haya realizado ningún análisis por el juzgador a quo sobre la seriedad o credibilidad de las mismas , debiéndose absolver al .

SEGUNDO.- Como se ha mantenido por esta Sección entre otras en sentencia de fecha 8 de abril de 2019, que ' debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990 ).'

Y añade que 'Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993 ). Labor de rectificación ésta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009 ), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.'

TERCERO.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004 ).

Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 124/1983 y núm. 17/1984 ); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989 , núm. 134/1991 y núm. 76/1993 ); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 217/1989 y núm. 117/1991 ). Además esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además es el 'eje' alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003 ).

Señala también la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07 ), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

CUARTO.- Como también se concluye por la jurisprudencia ( SSTS de 23/01 y 31/10/2007 ) 'el principio de inmediación no puede ser esgrimido, ni para excusar al Tribunal que oye y ve al testigo, para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal- hoy apelación- el examen que la Sala debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que es de singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen'.

La doctrina ( STS núm. 2047/2002 de 10/09 ) también expone que 'el acento en la elaboración racional, o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo' ( STS núm. 408/2004 de 24/03 ) reconociendo que '... y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....' ( STS núm. 732/2006 de 3/07), pues 'no se trata, por tanto, de establecer el axioma que lo que el Tribunal que creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia...se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...' ( STS núm. 306/2001 de 2/03)'.

Por lo tanto, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a).- La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez; b).- La inmediación no es, ni debe ser, una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....( STS de 12/02/1993 ); c).- La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede, y debe ser, analizada en el ámbito del control casacional - hoy apelación- como consecuencia de la condición de esta Sala como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria, según determina el art. 9-3º C.E . Doctrina esta que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/1983, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 21/1993, 120/1994, 272/1994 y 157/1995).

QUINTO.- La condena al recurrente lo es por un delito de amenazas siendo los elementos que integran este delito los siguientes

1.- el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vid.

2.- es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3.- el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que, de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

4.- el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo, y produce la natural intimidación en el amenazado.

5.- este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

6.- el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin ( STS 15/10/2004 ).

Es también doctrina reiterada, dada su naturaleza circunstancial ( STS núm. 662/2002, de 18/04 ) que es especialmente importante la precisión de las circunstancias en las que se producen las frases o actitudes amenazantes, así como las anteriores y posteriores a ellas ( STS núm. 1060/2001, de 1/06 , y núm. 182/1999, de 10/02 ), pues el Legislador ha elevado a la categoría delictiva este tipo de ilícitas acciones, por razón de los sujetos y el ámbito relacional en que se producen, lo que se ha de discernir, atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado, y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profieren tales expresiones.

SEXTO.- Sentado todo lo anterior, visionado el DVD de grabación del juicio oral se constata por la Sala como el acusado y su ex pareja Maribel, habían tenido una relación sentimental durante cinco años, que se inició cuando aquel tenía 17 años y esta 18, teniendo tres hijos al momento de los hechos de 4, 3 y 1 año de edad, habiendo cesado ambos en la relación hacía ya un año, marchándose el acusado a Santander y quedándose en Madrid Maribel con los hijos menores, la cual había iniciado una nueva relación sentimental.

El acusado el día de los hechos remitió los mensajes que constan en los hechos probados de la sentencia a Maribel, según relató el propio acusado en su declaración, porque se habían intercambiado algún mensaje vía WhatsApp con el actual novio de Maribel, que había bebido, y que le mandó esos mensajes sin ninguna intención de causarla miedo, y que sintió rabia porque ella le había abandonado y él se había tenido que ir hacia un año a Santander, y ese día estaba borracho.

Maribel por su parte afirmó que habían tenido relación de pareja, que era el padre de sus hijos, y que recibió los citados mensajes, siendo interrogada por el Ministerio fiscal sobre qué sintió al leer los mensajes, expresando que ella sintió 'decepción y pena', siendo preguntada a continuación de nuevo por el Ministerio Fiscal sobre si sintió algún tipo de temor, contestando 'si claro', pero aclaró que miedo a que la hiciera algo, no sintió, no le veía capaz de hacerla nada malo y quería que la dejara en paz, pero a pesar de esta última afirmación, aclaró que el acusado a pesar de tener hijos comunes no había intentado contactar con ella nunca, y tampoco después de estos mensajes .

De dichas declaraciones y del contenido de los mensajes, recogidos en el relato factico, no puede extraerse que a Maribel, la generase un 'cierto temor ' como recoge el juez a quo, pues la propia Maribel no expresó haber sentido el mismo en el plenario, no suponiendo dichas expresiones, un mal injusto, determinado y posible, y sin que tampoco puedan considerarse persistentes, pues se emitieron en pocos minutos, sin que aparezca tampoco que pudiese el acusado causar algún daño a la Maribel, pues la misma ha aseverado en el plenario que no se comunicaba con ella, ni antes ni después de estos mensajes, encontrándose viviendo el acusado en Santander y ella en Madrid; y por último, no se entiende por la Sala, que el acusado pretendiese con dichos mensajes atemorizar a la misma, lo que la propia Maribel, como se ha recogido con anterioridad, no afirmó con rotundidad.

De otra parte, debe tenerse en cuenta, el contexto en el que se emitieron los mensajes, habiéndose roto la pareja hacia un año, contando con hijos menores, con desencuentros personales entre ambos, sin que a pesar de ello el acusado se pudiese nunca en contacto con ella, ni antes ni después de esta conversación de Wasaps; conversación, en la que también se puede apreciar que existía un problema con el hermano del recurrente que estaba en la calle y el acusado pretendía que Maribel le atendiera.

Por tanto, ha aflorado la carencia de los elementos exigidos por la jurisprudencia para tener encaje en el delito de amenazas por el que se le condena, procediendo la libre absolución del acusado.

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECrim..

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Abel, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha ocho de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm.4 de DIRECCION000 en su causa de Procedimiento Abreviado 154/2018, absolviendo al acusado del delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 171.4 C.P , por el que había sido condenado; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.