Sentencia Penal Nº 692/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 38/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -

SECCIÓN TERCERA

PAB 38/11

PA 36/07

JInstr nº 1

Sueca

SENTENCIA

Nº 692/2011

En la ciudad de Valencia, a trece de octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Lucía Sanz Díaz y don Lamberto Juan Rodríguez Martínez, como Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa la causa referenciada al margen, contra Indalecio , con d.n.i. número NUM000 , hijo de Eliseo y de Francisa, nacido en Cullera el día 4 de agosto de 1964, vecino de Cullera, con domicilio en la calle DIRECCION000 , número NUM001 , puerta NUM002 , y contra Segismundo , con d.n.i. número NUM003 , hijo de Eliseo y de Amparo, nacido en Cullera el día 22 de enero de 1934, vecino de Cullera, con el mismo domicilio que el anterior, ambos en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por doña Adoración Cano Cuenca, y los mencionados acusados, representados por la Procuradora doña Elena Gil Bayo y defendidos por el Letrado don Vicente Ferri Ferrando, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. En sesiones que tuvieron lugar los días 13 de septiembre y 7 de octubre de 2011 se celebró ante este tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.1º, 4º, 6º y 7º en relación con su apartado 2, y 74 del Código Penal , y alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 de dicho Código . Acusó como responsables en concepto de autores a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les condenara a la pena de siete años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a la pena de 24 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, o alternativamente a la pena de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 20 meses con la misma cuota diaria, y al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, abonasen conjunta y solidariamente a la herencia yacente de la perjudicada la cantidad de 111.797 euros, debiéndose revocar también el poder general otorgado por ella a favor de Indalecio , y la nulidad de la cesión de bienes y el testamento otorgados por escrituras públicas de 13 de marzo de 2003.

Tercero. La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, expresó su disconformidad con las conclusiones formuladas por la acusación pública, no estimó cometido por el acusado delito ninguno y solicitó su absolución.

Hechos

Primero. Se declara probado que, hacia el mes de enero o febrero de 2003, Benita , de 89 años, que vivía sola, entró en contacto con Josefina , mayor de edad y sin antecedentes penales, no enjuiciada ahora por razones de salud física y mental, y con el esposo de ésta, Segismundo , y el hijo de ambos, Indalecio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y aquélla convino con éstos que se iría a vivir con ellos en su domicilio sito en la DIRECCION000 , número NUM001 , puerta NUM002 , en Cullera, cosa que así hizo durante los tres meses siguientes, y entonces decidieron de común acuerdo ir todos ellos a vivir en el domicilio de Benita , sito en la avenida DIRECCION001 , número NUM004 , puerta NUM002 , en Cullera. Benita conocía a esta familia desde hacía bastantes años, con ocasión de que Josefina había trabajado como portera en el edificio donde vivía aquélla, si bien desde hacía algunos años había perdido el contacto, porque esta familia se había ido a vivir a otro lugar.

Segundo. A cambio de recibir los cuidados personales de esta familia, Benita decidió compensarles mediante la futura transmisión de su patrimonio, y encargó a un Abogado que conocía la familia que le cuidaba que elaborase los instrumentos jurídicos necesarios para esto. Así, en fecha 13 de marzo de 2003 todos ellos comparecieron en una notaría de Valencia, correspondiente a don Germán , celebrándose entre Benita y Indalecio un contrato de cesión de bienes por alimentos, transmitiendo aquélla a éste la nuda propiedad de un apartamento sito en Cullera, en la avenida DIRECCION002 , número NUM005 , puerta NUM002 , pero reservándose la misma el usufructo vitalicio, conviniéndose como contraprestación la obligación de prestar las atenciones y cuidados necesarios a la cedente, mientras viva, consistentes en los siguientes deberes: limpieza y mantenimiento de la vivienda, aseo y decoro personal de la cedente, realización de las tareas domésticas necesarias para la conservación de la vivienda, preparación de las comidas diarias de la cedente, vigilancia de su estado de salud y cuidado de su bienestar personal siempre con un trato humano y afectivo. Se preveía una condición resolutoria del contrato para el caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el cesionario. Según tasación pericial obrante en autos, esa vivienda tenía un valor de 188.370 euros en marzo de 2003.

Asimismo, el día 13 de marzo de 2003 Benita otorgó testamento por el que desheredó a su única hija, a la que no ve desde antes del año 1963. Esta desheredación ya la había hecho en anteriores testamentos, siendo el anterior más reciente el fechado al día 13 de febrero de 2001. Al mismo tiempo instituyó como único y universal heredero a Indalecio , con derecho de sustitución vulgar a favor de su madre Josefina .

Además, en la referida fecha Benita otorgó poder general a favor de Indalecio , con la finalidad de favorecer así el desarrollo cotidiano de la vida en común, de tal manera que éste pudiese hacer las extracciones dinerarias de las cuentas bancarias de aquélla que fuesen necesarias para atender los gastos ordinarios de la vida.

Finalmente, Benita decidió destinar una parte de su patrimonio dinerario para atender esta última finalidad. Así, con fecha 24 de marzo de 2003 Benita suscribió una póliza de préstamo mercantil con la entidad Banesto, sucursal de Cullera, por un importe de 54.090 euros que fueron ingresados en la cuenta número NUM006 . Ese préstamo estaba garantizado con la libreta rendimiento que Benita tenía abierta en la misma entidad bancaria por un importe de 108.180 euros, que vencía el día 27 de agosto de 2004, hasta cuya fecha no podía disponer de ese dinero, razón por la que fue otorgado dicho préstamo. Con fecha 21 de marzo de 2003 Benita autorizó a Indalecio para que en el nombre y representación de aquélla pudiese disponer de las cantidades que figurasen en dicha cuenta, realizando al efecto las operaciones bancarias habituales.

Tercero. Al tiempo de suscribir todos estos actos jurídicos, Benita se encontraba aparentemente bien desde un punto de vista físico y mental. Así fue manifestado por la testigo Micaela , amiga de aquélla, que le ayudó cuando comunicó a su propio Abogado, don Juan Gómez Cencillo, lo que le estaba sucediendo a Benita , y que fue quien formuló la inicial denuncia ante la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia. Según esa testigo, Benita estaba bien de la cabeza en aquella época (durante el primer semestre de 2003), no habiéndole notado entonces nada desde un punto de vista psíquico. Asimismo, el testigo Argimiro , que era el director de la sucursal bancaria en la que se otorgó el préstamo acabado de referenciar, y que en aquel entonces entró en sospechas de que los cuidadores de Benita pudiesen estar abusando de ella, siempre dijo que con ocasión de firmar el mencionado préstamo no notó ningún trastorno mental en Benita ni que ésta presentase alguna alteración psíquica, sino que muy al contrario la veía desenvuelta, que ella entendía lo que se le explicaba y que iba pidiendo aclaraciones sobre aquello que no terminaba de entender. Igualmente, el Abogado que confeccionó el contrato de cesión de bienes por alimentos, el testamento o el poder general, dijo que en aquel entonces no observó nada raro con respecto a la salud mental de Benita , sino que ésta sabía lo que hacía y que le pareció una mujer con carácter, con personalidad. Por último, el informe médico- forense elaborado inicialmente a petición del Juez instructor de la presente causa, y que fue emitido con fecha 16 de julio de 2003, señala que "del reconocimiento realizado se considera que la informada presenta ciertas alteraciones de memoria que pueden ser el inicio de las manifestaciones de una demencia, por lo que se considera insuficiente una única entrevista o reconocimiento médico-forense para filiar y aquilatar la sintomatología que la informada manifiesta", añadiendo que "no resultaría prudente en el momento actual establecer ningún tipo de conclusiones" y que "la informada en el momento del reconocimiento médico-forense se encontraba consciente, relativamente bien orientada autopsíquicamente, mal orientada temporalmente y bien orientada espacialmente", por lo que, "apreciándose las limitaciones físicas anteriormente expuestas y alteraciones de la memoria, ... [éstas] conllevan un problema de filiación de una posible demencia en su período de inicio", y que esa sintomatología, "de estar presente ya a comienzos de año ... puede variar la apreciación sobre la voluntad de la informada y su libertad con respecto a los actos que realizó".

Con todo, el informe médico-forense elaborado posteriormente, con fecha 30 de enero de 2004, tras haber sido examinado todo el historial médico de Benita , especialmente la tac que se le hizo el 23 de diciembre de 2003, en la que se mostró un aumento de la talla ventricular y del espacio subaracnoideo de las cisternas basales y los surcos debido a atrofia cerebral, se llegó a la conclusión de que la misma presentaba una demencia senil no especificada grave, teniendo una disminución grave de sus facultades intelectuales, de su conducta adaptativa y de su capacidad de obrar y de conocer, así como de su capacidad de independencia personal y social, de tal manera que no controla su voluntad y no es libre con respecto a los actos que realiza. Es decir, que tales trastornos "impiden a la informada gobernarse por sí misma, entendiendo como tal la autonomía personal y la capacidad de asumir decisiones que afecten a los intereses de la persona, con falta de idoneidad para administrar sus intereses materiales." Se añade que "la informada presentaba desde hace aproximadamente dos años una alteración psicopatológica de naturaleza e intensidad suficiente para alterar de forma profunda su mundo cognoscitivo y condicionar su voluntad. Con suficiente intensidad para impedirle conocer la realidad: el pensamiento se encontraba desorganizado; con error en los sentidos; con alteración de la afectividad; y con percepción equivocada de la realidad y con conductas conformes a esa percepción distorsionada de la realidad. Por lo que se deduce que las funciones cognoscitivas, el comprender, estaba alterado; y por el mismo motivo, estuvo afectada la libertad de querer, entender y obrar, modificando la función volitiva (libertad de su voluntad)."

Cuarto. Habiéndose celebrado todos los actos jurídicos más arriba descritos, Indalecio , puesto de acuerdo con su padre, realizó las extracciones dinerarias que a continuación se enumeran, provenientes de la cuenta bancaria más arriba mencionada, para lo cual o bien firmó el documento bancario de extracción dineraria, al estar autorizado para hacerlo, o bien hizo que Benita firmase el correspondiente documento de extracción, creyendo ésta que la cantidad extraída en cada caso era de pequeña monta y para atender las necesidades ordinarias de la vida. Así, el 25 de marzo de 2003 fueron extraídos por Indalecio 12.000 euros en la sucursal de Banesto número 3043, habiendo firmado el documento de extracción Indalecio ; el 26 de marzo de 2003 fueron extraídos por Indalecio 3.000 euros en la sucursal de Banesto número 3046, habiendo firmado el documento de extracción Indalecio ; el 28 de marzo de 2003 fueron extraídos por Indalecio 6.000 euros en la sucursal de Banesto número 3043, habiendo firmado el documento de extracción Benita ; el 31 de marzo de 2003 fueron extraídos por Indalecio 29.500 euros en la sucursal de Banesto número 3043, habiendo firmado el documento de extracción Benita . De esta manera, el saldo de 50.576 euros que había el 24 de marzo de 2003, tras la firma de la póliza de préstamo, una vez deducidos los gastos por intereses y comisiones, quedó reducido a 76,21 euros el día 31 de marzo siguiente. Indalecio , puesto de acuerdo con su padre Segismundo , tras haber extraído de la mencionada cuenta bancaria las cantidades acabadas de reseñar, y tras haber recibido consiguientemente dicho dinero en administración, se quedaron para sí con todo ese dinero.

Quinto. Con ocasión de que algunas veces Benita salió a la calle y habló con una amiga suya, llamada Micaela , que regentaba un kiosco en las cercanías, aquélla tomó conciencia de lo realmente ocurrido con el dinero que tenía en su cuenta bancaria, y también se fue percatando de que realmente no se terminaba de sentir a gusto con la familia que le cuidaba, porque estimaba que no la atendían bien. Esto la condujo a pedir a su amiga Micaela que le pusiese en contacto con algún Abogado para denunciar que le había desaparecido el dinero de su cuenta bancaria. Y así fue el Abogado don Juan Gómez Cencillo quien compareció ante la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia para denunciar estos hechos, iniciándose así unas diligencias de investigación penal, en donde se oyó a diversos testigos y en particular a Benita , la cual corroboró que durante el mes de marzo de 2003 le había desaparecido todo el dinero que tenía en la cuenta corriente, remitiéndose todo lo así actuado al correspondiente Juzgado de Instrucción, que inició la presente causa.

Sexto. Iniciada la presente causa por denuncia formulada el día 26 de mayo de 2003, se dictó auto de transformación a procedimiento abreviado el día 8 de febrero de 2007 (folio 382). Tras unos pocos trámites posteriores, habiéndose proveído el día 29 de junio de 2007 para recabar cierta documentación de la entidad Banesto (folio 408), se volvió a dictar otra providencia el día 9 de marzo de 2009 en la que se ordenó remitir un nuevo oficio a dicha entidad bancaria en reclamación de la misma documentación (folio 414), y a continuación por providencia de 16 de abril de 2010 (folio 417) se volvió a reproducir el anterior proveído, ordenándose por providencia de 23 de junio de 2010 (folio 428) dar traslado al Ministerio Fiscal para calificación provisional. Por providencia de 29 de marzo de 2011 se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, entrando aquí con fecha 19 de abril siguiente. Y por auto de 13 de mayo de 2011 se señaló el juicio para el día 13 de septiembre.

Fundamentos

Primero. Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido a las declaraciones de las personas involucradas en lo sucedido o de los testigos que han tenido algún conocimiento al respecto, así como a la diversa documentación relacionada con los actos jurídicos en que intervino la denunciante, sin que haya sido suscitada ninguna cuestión de índole procesal sobre la eficacia probatoria de los mencionados elementos de prueba, cada uno de los cuales tendrá el valor probatorio que se irá diciendo a lo largo de la argumentación que seguidamente se expone.

Por la acusación pública se ha planteado una pretensión alternativa, centrada en considerar lo ocurrido o bien como un delito continuado de estafa o bien como un delito continuado de apropiación indebida. La conclusión a que se llega, tras analizar las pruebas practicadas, es que los acusados han cometido un delito de apropiación indebida con respecto a las extracciones dinerarias de la cuenta bancaria de la perjudicada, una vez detraídos ciertos gastos. Pero no se aprecia ningún comportamiento penalmente reprochable en relación con los actos jurídicos realizados con intervención notarial. En consecuencia, lo procedente será distinguir entre lo ocurrido, por un lado, en los días 13 y 24 de marzo de 2003, con ocasión de realizarse determinados actos jurídicos, y lo sucedido, por otro lado, durante los días 24 y 31 de marzo de ese mismo año, en relación con las extracciones de dinero procedente de la cuenta bancaria de la denunciante y con lo acaecido en los meses inmediatamente posteriores, hasta que se formuló la denuncia que inició la presente causa, que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2003.

A) Situados en los días 13 y 24 de marzo, durante los cuales se celebró ante presencia notarial el contrato de cesión de bienes por alimentos, y también se otorgó testamento y se concedió un poder general a favor de uno de los acusados, y asimismo se obtuvo una póliza de préstamo mercantil de 54.090 euros garantizado con la libreta rendimiento que por entonces era indisponible y cuyo importe era de 108.180 euros, no es posible afirmar categóricamente que los acusados intervinientes en tales actos jurídicos fuesen realmente conscientes de que la denunciante Benita ya no se encontraba en su sano juicio, a la vista del informe médico-forense elaborado con posterioridad, en fecha 30 de enero de 2004 (folios 120 a 124), en el que se afirma rotundamente, y así fue confirmado durante el acto del juicio oral por el Médico Forense emitente, que aquélla presentaba una demencia senil no especificada grave, teniendo una disminución grave de sus facultades intelectuales, de su conducta adaptativa y de su capacidad de obrar y de conocer, así como de su capacidad de independencia personal y social, de tal manera que no controla su voluntad y no es libre con respecto a los actos que realiza, y añadiéndose que la misma presentaba desde hace aproximadamente dos años una alteración psicopatológica de naturaleza e intensidad suficiente para alterar de forma profunda su mundo cognoscitivo y condicionar su voluntad.

Sin desconocer que todo esto es así, porque ni este tribunal ni ninguno de los intervinientes en el juicio tiene conocimientos médicos suficientes para poderlo cuestionar, sobre todo cuando esas conclusiones se apoyan en pruebas médicas concretas como sin duda es una tac, no se puede ignorar tampoco el hecho de que cuantas personas se relacionaron con la perjudicada durante aquellos días no detectaron ninguna anomalía psíquica en ella: la que entonces era su mejor amiga, Micaela , que era la kiosquera que vivía cerca de su casa, con la que mantuvo varias conversaciones que le hicieron ver lo que estaba ocurriendo con su dinero, y que fue la que contactó con el Abogado que formuló la denuncia originaria, no detectó en la perjudicada ningún deterioro psíquico, sino todo lo contrario, tal y como manifestó en el acto del juicio oral; el director de la sucursal bancaria en la que se otorgó un préstamo a favor de aquélla, y que entró en sospechas de que los acusados pudieran estar queriendo abusar de la denunciante, razón por la que puso ciertas dificultades a esa operación, e incluso comunicó a dos notarías de Cullera que estuviesen atentas sobre los actos que pudiese otorgar aquélla, no apreció que la salud mental de la misma estuviese deteriorada, ni siquiera en un grado mínimo; y el Abogado que intervino, a petición de los acusados, en la redacción de los actos jurídicos ante presencia notarial (cesión de bienes por alimentos, testamento, poder general) no vio que la perjudicada presentase rasgos de alteración mental, señalando que ella siempre estuvo muy atenta, haciendo preguntas al respecto y mostrándose como una persona con carácter.

Pero lo más importante de todo es que en el primer informe médico-forense, elaborado en fecha 16 de julio de 2003, no se detectó con claridad el padecimiento psíquico que posteriormente, medio año después, sí fue diagnosticado en el segundo informe médico-forense, antes reseñado, a la vista de las pruebas médicas que se realizaron a la perjudicada. En ese primer informe médico-forense se indicó que la informada presentaba ciertas alteraciones de memoria que podían ser el inicio de las manifestaciones de una demencia, por lo que se consideraba insuficiente una única entrevista o reconocimiento médico-forense para filiar y aquilatar la sintomatología que la informada manifestaba, añadiendo que "no resultaría prudente en el momento actual establecer ningún tipo de conclusiones" y que "la informada en el momento del reconocimiento médico-forense se encontraba consciente, relativamente bien orientada autopsíquicamente, mal orientada temporalmente y bien orientada espacialmente", por lo que, "apreciándose las limitaciones físicas anteriormente expuestas y alteraciones de la memoria, ... [éstas] conllevan un problema de filiación de una posible demencia en su período de inicio", y que esa sintomatología, "de estar presente ya a comienzos de año ... puede variar la apreciación sobre la voluntad de la informada y su libertad con respecto a los actos que realizó".

De todo lo anterior se desprende que no está suficientemente claro que en aquellos días (marzo de 2003) la perjudicada hubiese exteriorizado de manera evidente que ya estaba sufriendo la demencia senil que posteriormente le fue diagnosticada. No sólo porque varios testigos no advirtieron nada a este respecto, siendo de subrayar que uno de esos testigos era amiga suya, la kiosquera más arriba mencionada, y otro de los testigos, el director de la sucursal bancaria, llegó a realizar ciertas actividades dirigidas a proteger los intereses de la perjudicada, sino especialmente porque la Médico Forense que examinó por vez primera a la denunciante no apreció entonces más que una posible demencia en su período de inicio.

Todo esto conduce a pensar en que, aun admitiendo que la perjudicada ya estaba sufriendo la demencia senil ulteriormente apreciada, sin embargo no quedó claramente exteriorizada durante el mes de marzo, de tal manera que es posible entender que aquélla quizá se encontrase en un estadio evolutivo que podría considerarse equívoco o no unívoco, que habría permitido que aún no fuese fácilmente advertido no sólo por personas sin conocimientos médicos sino incluso durante un reconocimiento médico- forense. Posiblemente, la perjudicada era capaz aún de ocultar sus deficiencias psíquicas, siquiera fuese de manera no consciente, dando así una apariencia de normalidad, todo lo cual no fue claramente advertido por nadie, limitándose el primer informe médico-forense a señalar un principio de una posible demencia senil.

Con lo que el pretendido dolo de los acusados, en relación con la celebración de los mencionados actos jurídicos (contrato de cesión de bienes por alimentos, testamento, poder general, póliza de préstamo bancario), es razonablemente cuestionable, concurriendo dudas acerca de que aquéllos actuaran con el propósito malicioso de aprovecharse del deterioro mental de la perjudicada, para de esa manera, a través de los referidos actos jurídicos, apropiarse de su patrimonio.

Ahora bien, la inexistencia de dolo penal con respecto a todos esos actos jurídicos no significa necesariamente que sean válidos desde un punto de vista jurídico-civil. No es cometido de este tribunal penal analizar su eficacia jurídica en el ámbito civil, porque esto excede de su competencia: se trata de una cuestión que, en su caso, podrá ser planteada por quien corresponda en un litigio civil (quizá por el Ministerio Fiscal o por el Abogado del Estado, a falta de algún otro interesado), determinándose allí la incidencia causal que la demencia senil de la perjudicada pudo tener en la validez de los referidos actos jurídicos.

B) Situados en los días 24 y 31 de marzo de 2003, en relación con las extracciones de dinero procedente de la cuenta bancaria de la denunciante y con lo acaecido durante los meses inmediatamente posteriores, hasta que se formuló la denuncia que inició la presente causa, que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2003, sí cabe estimar cometido un delito de apropiación indebida por parte de los acusados.

Por la acusación pública se ha ofrecido una alternativa entre el delito de estafa y el de apropiación indebida. No es desacertado estimar que en la conducta de los acusados medió un engaño capaz de mover la voluntad de la perjudicada para que, accediendo a firmar cada uno de los documentos bancarios de extracción dineraria de su propia cuenta, ella creyese que lo que realmente se iba a sacar en cada caso era una cantidad módica para atender los gastos ordinarios de mantenimiento de todos ellos, cuando en realidad lo que ocurrió fue que los acusados se aprovecharon de los documentos así firmados por la denunciante para obtener unas cantidades dinerarias muy superiores, hasta conseguir así 50.500 euros en una sola semana. Igualmente, los acusados se prevalieron de la autorización bancaria genérica concedida por la perjudicada a favor de uno de ellos para que pudiese extraer dinero de la cuenta de ella para, engañándola haciéndole creer que las disposiciones que hacían estaban destinadas a atender los gastos ordinarios de mantenimiento, obtener una cantidad de dinero mucho mayor de la realmente necesaria para tal menester y quedársela para ellos.

No obstante, es preferible inclinarse por la tesis de la apropiación indebida por reputarla más clara y sencilla de explicar. Así, los acusados se valieron del apoderamiento concedido por la perjudicada (tanto del poder general otorgado por vía notarial como de la autorización bancaria) para extraer diversas cantidades, y asimismo se aprovecharon de otras autorizaciones firmadas por la denunciante, posiblemente en la creencia de que se iban a sacar pequeñas cantidades de dinero para atender los gastos ordinarios de mantenimiento, para obtener unas cantidades mucho mayores. Todo el dinero así conseguido lo habrían recibido inicialmente los acusados en concepto de administración, tan pronto como lo sacaron de la oficina bancaria, pero inmediatamente después de obtenerlo, decidieron apropiarse del mismo, haciéndolo suyo y disponiendo de él como quisieron, con lo que quedó consumado el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

En relación con el destino dado al dinero así extraído de la cuenta bancaria de la perjudicada, los acusados dicen que se lo entregaron íntegramente a ésta, y que ella dispuso del dinero como quiso, y añaden que ella solía destinar ese dinero a conceder préstamos personales de carácter verbal, para lo que se apoyan en una denuncia que la misma formuló meses antes por la no devolución de un préstamo de esas características (folio 46). También manifestaron en su declaración sumarial que con todo ese dinero hubo que atender el pago de los gastos notariales y del Abogado interviniente, y asimismo se pagaron ciertas obras de remodelación del piso de la perjudicada. Pero, sin desconocer la realidad de esos gastos profesionales, a los que más adelante se aludirá, nada ha sido acreditado con respecto a esas pretendidas obras de remodelación de la vivienda.

Debe tenerse presente, además, que, producidas las extracciones bancarias durante la última semana del mes de marzo de 2003, sin que en esas mismas fechas conste con claridad que la perjudicada ya conocía esos actos dispositivos, lo bien cierto es que a raíz de haber mantenido varias conversaciones con su amiga Micaela , la kiosquera que vivía bastante cerca, aquélla adquirió conciencia de que se había quedado sin fondos en su cuenta bancaria, por lo que decidió denunciar este hecho. Lo cual significa que, si la perjudicada decidió denunciar que se había quedado sin dinero en efectivo, era porque ella no estaba en posesión de tal dinero, lo que equivale a decir que de ese dinero se habían apropiado los acusados, todo lo cual está en consonancia con lo anteriormente argumentado.

A lo anterior ha de añadirse que las referidas extracciones dinerarias implicaban unas sumas que superaban con mucho lo que exigen los cuidados cotidianos de cuatro personas (la denunciante y los tres integrantes de la familia cuidadora), por lo que era obligación de los acusados justificar el destino que realmente se dio a todo ese dinero. Como sea que la supuesta destinataria de dicho dinero, según los acusados, fue la denunciante, y ésta lo ha negado rotundamente al formular la denuncia que inició la presente causa, se inclina este tribunal por estimar que realmente ésta no llegó a recibir cantidad alguna procedente de aquellas extracciones bancarias.

Ha de agregarse que la perjudicada carecía por aquel entonces de la necesaria facilidad de movimientos corporales, por lo que es impensable que ella pudiese dar algún destino al dinero supuestamente recibido de los acusados. Nunca ha sido hallado dinero ninguno en la vivienda de la perjudicada, lo que consolida la idea de que fueron los acusados quienes se apropiaron indebidamente de tal dinero.

Por último, cuando la perjudicada denunció lo ocurrido manifestó su voluntad de revocar los diversos actos jurídicos por ella realizados, cosa que sin embargo jamás llegó a hacer, ni tampoco se hizo nada al respecto por parte de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia ni por parte del Juzgado de Instrucción. Todo lo cual da mayor solidez a la consideración de que la perjudicada no llegó a estar en la posesión material del dinero referenciado.

Por lo que, en definitiva, los acusados perpetraron un delito de apropiación indebida, recayente sobre el dinero extraído de la cuenta corriente de la perjudicada. Este delito tiene la condición de delito continuado, dado que fueron varios los actos extractivos de dinero de la cuenta bancaria de la perjudicada en diversas fechas, por lo que es de aplicación el artículo 74 del Código Penal .

Segundo. Se pretende la aplicación de los subtipos agravados de los números 1º, 4º, 6º y 7º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal, en relación con su apartado 2 , según la redacción originaria de dicho Código, antes de haberse producido la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor en diciembre de 2010 . Ninguno de dichos subtipos agravados es aplicable en el presente supuesto, tal y como a continuación se examina.

Ante todo, es inaplicable el número 1º del apartado 1 del artículo 250 porque el acto dispositivo sobre la nuda propiedad de una vivienda de la perjudicada no se considera penalmente reprochable por las razones anteriormente expuestas.

Tampoco es aplicable el número 4º, relativo al abuso de firma de otro, porque un comportamiento así se halla ínsito en la conducta que es propia del delito de apropiación indebida, y su apreciación conduciría a una vulneración del principio non bis in idem.

De igual manera es inaplicable el número 6º, que se refiere a la especial gravedad del delito por razón de la cuantía indebidamente apropiada. Aunque al tiempo de cometerse los hechos enjuiciados esa cantidad estaba cifrada jurisprudencialmente en 36.000 euros, lo bien cierto es que en la actualidad esta cuantía se cifra legalmente en 50.000 euros. Ascendiendo lo apropiado a la cantidad de 50.500 euros, menos determinados gastos de indole jurídica a que luego se aludirá, se estima que lo indebidamente apropiado no alcanza ese límite cuantitativo.

Por último, tampoco es aplicable el número 7º, concerniente al abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, porque si bien la perjudicada y la familia que le cuidó se conocían desde hacía varios años, con ocasión de que una de los integrantes de dicha familia había trabajado como portera del edificio donde aquélla tenía un apartamento, luego perdieron el contacto durante varios años y se reencontraron casualmente, conviniendo en que vivirían juntos unos dos o tres meses antes de que se produjeran los hechos enjuiciados, con lo que no se termina de ver que entre ellos existiese una relación personal de especial confianza, que exceda de la que se exige para estimar cometido el delito de apropiación indebida.

Tercero. Son jurídicamente responsables los acusados en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo.

Cuarto. No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad a excepción de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , que se aprecia con el carácter de muy cualificada. Si se atiende a la duración total de la presente causa se advierte que la misma se inició por denuncia fechada al día 26 de mayo de 2003 y el juicio oral se celebró durante los días 13 de septiembre y 7 de octubre de 2011, lo cual significa que la duración de la presente causa, sólo en la primera instancia, se ha prolongado durante más de ocho años, no apreciándose razón ninguna para que esto haya sucedido así, si se tiene presente que, aun admitiendo una cierta complejidad en la instrucción de la causa, se trataba de hechos susceptibles de ser perfilados en unos cuantos meses. A esto ha de agregarse el dato de que desde el día 29 de junio de 2007 hasta el 16 de abril de 2010, esto es, durante casi tres años, la causa estuvo absolutamente paralizada. Esto obliga a apreciar esta circunstancia atenuante como muy cualificada, reduciendo al máximo la penalidad imponible, por obvias razones de justicia material, dado que ningún acusado debe soportar durante más tiempo del preciso la sujeción a un proceso penal.

Quinto. La pena básica del delito de apropiación indebida es la prisión de seis meses a tres años. Al estimarse cometido un delito continuado de apropiación indebida y al ser de aplicación el artículo 74 del Código Penal , debe imponerse la pena en su mitad superior, esto es, desde un año, nueve meses y un día hasta tres años. Esta pena ha de ser rebajada en dos grados por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, quedando reducida a cinco meses y ocho días de prisión.

Sexto. Por vía de responsabilidad civil, los acusados deberán restituir a la herencia yacente de la perjudicada Benita todo el dinero del que se han apropiado indebidamente. Para determinar a cuánto asciende lo indebidamente apropiado debe partirse del hecho de que las extracciones dinerarias injustificadas se realizaron cuando el saldo de la cuenta bancaria de aquélla ascendía a 50.576 euros, que era la cantidad que había el 24 de marzo de 2003, tras la firma de la póliza de préstamo, una vez deducidos los gastos por intereses y comisiones, habiendo quedado reducido dicho saldo a 76,21 euros el día 31 de marzo siguiente. Esto significa que lo realmente dispuesto por los acusados ascendió a 50.500 euros.

De esa cantidad deberán detraerse, en fase de ejecución de sentencia, los pagos por los gastos notariales y de abogado habidos con ocasión de haberse otorgado los instrumentos jurídicos a que se refieren los hechos probados (contrato de cesión de bienes por alimentos, testamento, poder general), no debiéndose computar los gastos correspondientes a la póliza de préstamo bancario, que ya fueron cargados en dicha cuenta. Los acusados podrán aportar en fase de ejecución de sentencia las facturas que, en su caso, obren en su poder, y si no lo hacen así, se hará una valoración prudencial por vía pericial. De tal manera que la cantidad así resultante se deducirá de la suma de 50.500 euros, y la diferencia será el importe de la responsabilidad civil que los acusados habrán de soportar.

No se considera la deducción de los gastos ordinarios de mantenimiento de la perjudicada y de la familia cuidadora, porque a la vista de los movimientos habidos en la cuenta bancaria de referencia (folios 189 y 190), queda claro que los acusados fueron disponiendo de diversas cantidades a lo largo de los meses de abril y siguientes de 2003 con las que pudieron atender suficientemente todos esos gastos ordinarios, hasta el fallecimiento de la perjudicada que se produjo el día 3 de junio de 2004.

Toda la anterior responsabilidad penal y civil se establece sin perjuicio de la condición de heredero universal que adquirió Indalecio como consecuencia del testamento que fue otorgado por Benita , sin que conste que ese testamento haya sido cuestionado jurídicamente hasta este momento. Porque situados en la época en que se produjeron los actos apropiatorios ilícitos, el mencionado acusado, juntamente con su padre, se apoderaron de un dinero que no era suyo, haciéndolo en contra de la voluntad de su legítima propietaria. El hecho de que, al final de todo, el dinero así apropiado vuelva a la herencia yacente y, si el testamento referenciado no es impugnado y surte sus efectos jurídicos, vuelva a manos del acusado instituido heredero, es algo ajeno a lo aquí enjuiciado, centrado en la apropiación indebida que en un determinado momento se cometió en contra de la voluntad de su dueña.

Por lo que siempre queda abierta la posibilidad de que algún interesado en la herencia yacente de la perjudicada Benita , o bien el Ministerio Fiscal o el Abogado del Estado, puedan cuestionar la licitud jurídica del testamento o del contrato de cesión de bienes por alimentos ante algún tribunal del orden jurisdiccional civil, sin que este tribunal tenga nada más que decir sobre todo ello.

Séptimo. Los criminalmente responsables de un delito o falta son asímismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

Primero. Condenar a Indalecio y a Segismundo como autores de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cinco meses y ocho días de prisión, al pago de las costas causadas y a que conjuntamente y solidariamente devuelvan a la herencia yacente de Benita la cantidad de 50.500 euros menos las deducciones que se harán en fase de ejecución de sentencia conforme a las indicaciones contenidas en el fundamento jurídico sexto.

Segundo. No haber lugar a decretar la nulidad del contrato de cesión de bienes por alimentos y del testamento, fechados al día 13 de marzo de 2003, sin perjuicio de las posibilidades impugnativas de los mismos ante un tribunal del orden jurisdiccional civil en los términos expresados en la fundamentación de la presente sentencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.