Sentencia Penal Nº 692/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1096/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

251658240

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO DTS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0018140

251658240

ROLLO DE APELACIÓN RP 1096/2015

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº36 DE MADRID

PROCEDIMIENTO JUICIO RAPIDO 164/2015

Ilmos/as Sres/Sras Magistrados/as:

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA (PRESIDENTA, PONENTE)

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

D. JOSE MARIA CASADO PEREZ

SENTENCIA Nº 692/2015

En Madrid, a 1 de Octubre de 2015.

VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de juicio rápido, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid por un presunto delito de amenazas en el ámbito familiar y por una presunta falta de vejaciones contra Víctor , representado por la Procuradora Doña Mª Dolores Pérez Gordo y defendida por la Letrada Doña Mª Teresa López Llopis.

Ha actuado como acusación particular Mariana , representada por la Procuradora Doña Enriqueta Salman- Alonso Khouri y defendida por el Letrado Don Rafael Pozo Montaña.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid se dictó sentencia con fecha 13 de Abril de 2015 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente:

Probado, y así se declara , que el día 6 de marzo de 2015, Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de amedrentar y perturbar la tranquilidad y de vejar a su ex pareja, Mariana , envió desde el número de su madre, NUM000 , al teléfono de Mariana , NUM001 , los siguientes mensajes:

-'espero tu denuncia y las pruebas'

-'y un punto de encuentro k no T Kiero ver en my vida'

-'k t jodan cuando pille al otro lo mato hilo de puta y vas a cagar perra'

-'ya tienes SMS para denunciar yoky k se te pnes'

-'mandame al k te follas sy tienes t juro k m las pagas'

-'t voy a joder la vida como tu ha my y se k tienes dinero y lo voy a contar todo hal juez y s sociales por listos'

-'mentirosa ya puedes pedir dinero ha los k t follas'

-'en vez de darme las gracias por las cosas k te doy dices k son una mierda tu ha my has dado una hepatitis y problemas para toda la vida'

-'contestame no mejor t escodes'

-'un punto de encuentro porke no t kiero ver en mi vida'

-'kiero las pruebas de paternidad de hepatitis mas te vale k sean mios y temgan nada k m tienes k cuamdo os pille yu no te ries de my. TMATOPERRAHIJADEPUTA'

-'MP CG EL TE PEOR PARA TY ESTA NO PASO T VOY HA DECIR YO DE KIEN TE RRIES'

Y cuyo FALLO establece:

'Que debo condenar y condeno a Víctor como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, prohibición de aproximarse a Mariana a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año.

Que debo condenar y condeno a Víctor como autor responsable de una falta de vejaciones injustas, a la pena de cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad y la prohibición de

aproximarse a Mariana a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres meses.

Se impone a Víctor el pago de las costas procesales.

Que debo acordar y ACUERDO MANTENER las medidas cautelares penales (prohibición de aproximación y de comunicación) decretadas en el auto de fecha 15 de Marzo de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid , tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, conforme a los artículos 61 y 69 de la L.O. 1/2004 , de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Víctor , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por Mariana y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-La Procuradora doña Dolores Pérez Gordo, actuando en nombre y representación de Víctor , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid en el juicio rápido número 164/2015 con fecha 13 de abril de 2015 .

Alegaba en su recurso la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española , al considerar que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no había quedado acreditada la realidad del hecho ilícito y la participación en el mismo del acusado, esto es, que su representado fuera el autor de los mensajes citados en los hechos probados de la sentencia y que dichos mensajes se enviaran en el mes de marzo del año 2015, existiendo versiones contradictorias entre el acusado y la denunciante, habiendo negado su patrocinado desde un primer momento que enviase los referidos mensajes, aunque reconoció que el número de teléfono desde el que se dicen enviados correspondía a su madre y que no creía que los hubiera enviado la misma, así como que él lo había utilizado en alguna ocasión, pero que no había enviado los mensajes.

Señalaba que la denunciante no carecía de móviles espurios y que la condena de su patrocinado se basó en simples conjeturas, no habiéndose desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, resultando también de aplicación el principio de in dubio pro reo.

Asimismo, alegaba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , por aplicación indebida de los artículos 171.4 y 620.2º del Código Penal , puesto que en la sentencia no se indicaba qué mensajes se consideraban constitutivos del delito de amenazas en el ámbito familiar y cuáles constitutivos de la falta de vejaciones injustas, ni con cuáles se evidenciaba la intención del acusado de atemorizar a su ex pareja, ni con cuáles se le causó temor o desasosiego, ni qué expresiones consideraba SSª que atentaban contra la dignidad y la integridad moral de la señora Mariana en los mensajes que le envió, lo que sugiere que se le castigó dos veces por la misma conducta, condenándole por los mismos hechos como autor de un delito y de una falta, con infracción del principio de non bis in idem, careciendo la sentencia de la motivación exigible al respecto.

Finalmente, alegaba infracción del principio de individualización y proporcionalidad en las penas y del artículo 66.1 del Código Penal , considerando que la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima impuesta por la falta no se establece en el artículo 620 del Código Penal , indicando el artículo 57.3 del Código Penal que podrá imponerse, no que sea obligatoria, como tampoco lo es la prohibición de comunicación, ni siquiera para el delito, sin que en la sentencia se

justificase por qué se le había impuesto a su representado la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, en lugar de la pena mínima de 31 días, que entendía desproporcionada, no motivándose en la sentencia qué circunstancias personales ni del caso se habían tenido en cuenta para fijar la pena.

Por ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su representado.

También consideraba que infringía el derecho a la tutela judicial efectiva de su patrocinado el mantenimiento de las medidas cautelares penales decretadas en el auto de fecha 19 de marzo de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid durante la tramitación de los eventuales recursos que pudieran interponerse contra la sentencia, auto que había sido recurrido.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-La Procuradora doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri, actuando en nombre y representación de Mariana , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-El recurso debe de ser estimado parcialmente.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En cuanto al principio de 'in dubio pro reo',al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba ,e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ' in dubio pro reo', y aunque una y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo'sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ).

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada el día 18 de marzo de 2015 por Mariana , obrante a los folios 2 y siguientes, y su declaración en sede judicial, obrante a los folios 71 y 72, en la cual indicaba que el teléfono desde que el cual el denunciado le había enviado los mensajes era el de su madre, Remedios ; los mensajes transcritos en la denuncia y los pantallazos obrantes a los folios 64 a 69; la declaración en sede judicial del denunciado, Víctor , obrante a los folios 73 y 74, en la cual admitió que el teléfono NUM000 era el de su madre y que lo cogía cuando el suyo no tenía saldo, constatándose que lo portaba entre sus efectos personales el día de su declaración en sede judicial, el 19 de marzo de 2015 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por la Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

No puede apreciarse la alegaba vulneración del principio de presunción de inocencia, puesto que en el acto del juicio oral el acusado, al igual que lo hizo en su declaración en sede judicial, admitió que el teléfono NUM000 pertenecía a su madre y que lo usaba cuando el suyo no tenía saldo, así como que lo llevaba encima cuando le detuvieron y, si bien negó haber remitido los mensajes consignados en el relato de hechos probados de la sentencia, llegando a afirmar que podían haber sido enviados por su madre, del propio contenido de los mismos se deduce claramente que no pudieron ser enviados por otra persona que el acusado, puesto que, entre otras cosas, le decía a su ex pareja sentimental que le había dado una hepatitis, que quería un punto de encuentro (obviamente, para ver a los hijos comunes de la pareja), que quería las pruebas de paternidad, así como que más les valía que (los niños) fueran suyos, mensajes que lógicamente no pudieron ser enviados por la madre del acusado a la denunciante, que en su declaración en el plenario indicó que estaba segura de que los mensajes procedían de Víctor porque su madre no utiliza ese vocabulario.

Por otra parte, tampoco ha quedado acreditada la existencia de móviles espurios en la denunciante y sus declaraciones en el plenario fueron persistentes en la incriminación y verosímiles, reconociendo en dicho acto los mensajes que figuran a los folios 64 y siguientes como los que le envió el acusado.

No resulta de aplicación al caso del principio de in dubio pro reo, puesto que ninguna duda le cupo a la Juez a quo acerca de la autoría del acusado en los hechos por los que fue condenado, como no le cabe a este Tribunal.

Tampoco puede apreciarse la indebida aplicación de los artículos 171.4 y 620.2º del Código Penal , resultando obvio cuáles de los mensajes tienen un contenido amenazante y atemorizante y cuáles de ellos tienen un contenido vejatorio y atentatorio contra la dignidad de la denunciante. Así, entre los primeros se encontraría aquél en el que le indicaba que, cuando pille al otro, lo mato, te vas a cagar, te juro que me las pagas, te voy a joder la vida, más te vale que sean míos (los niños) y no tengan nada y cuando os pille, tú no te ríes más de mí, te mato. Entre los segundos, se encontrarían aquéllos en los que se dirige a la denunciante con insultos tales como perra, yonky, mentirosa, ya puedes pedir dinero a los que te follas, perra e hija de puta.

Por otra parte, la condena por un delito de amenazas y por una falta de vejaciones injustas de carácter leve no vulnera el principio de non bis in idem, habida cuenta de que en el supuesto de autos los mismos hechos son constitutivos, a un tiempo, de un delito de amenazas en el ámbito familiar y de una falta, la referida de vejaciones injustas.

En cuanto a la alegada falta de motivación en la imposición de las penas, lleva razón la parte recurrente, puesto que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia la única motivación referida a la imposición para el delito de amenazas de la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, en lugar de la pena mínima de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, es la referencia relativa a las circunstancias del caso, que no se especifican, sin que tampoco se motive la imposición de la pena de prohibición de comunicación con la denunciante, ni la imposición de la pena de cinco días de localización permanente en lugar de la mínima, de cuatro días, por la falta de vejaciones injustas, así como la imposición por dicha falta de la pena de prohibición de comunicación con la denunciante.

Puesto que en el supuesto de autos no concurrían circunstancias agravantes y la Juez a quo se apartó de las penas mínimas a imponer tanto por el delito como por la falta, sin motivar las mismas en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, procede la estimación del motivo y la rebaja de la pena impuesta por el delito de amenazas a la de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, con supresión de la prohibición de comunicación con la

denunciante, así como la rebaja de la pena impuesta por la falta de vejaciones injustas a la de cuatro días de localización permanente, con supresión de la pena de prohibición de comunicación con Mariana durante tres meses.

Finalmente, en cuanto al mantenimiento de las medidas cautelares acordadas en el auto dictado con fecha 19 de marzo de 2015 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid , que se acordaba en la sentencia durante la tramitación de los recursos, dicho pronunciamiento era procedente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 diciembre , al que hacía referencia la Juez a quo en la resolución recurrida, habiendo quedado el mismo sin efecto una vez que la sentencia ha ganado firmeza.

Por otro lado, el recurso interpuesto contra el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid ya ha sido resuelto por la Sección 27 de la Audiencia Provincial de esta Capital con fecha 21 de mayo de 2015, en el que consideraba que el recurso había quedado sin objeto a la vista de la sentencia dictada con fecha 13 de abril de 2015.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Víctor contra la sentencia

dictada en el Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid en el juicio rápido número 164/2015 con fecha 13 de abril de 2015 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de rebajar la pena impuesta por el delito de amenazas a la de 31 días de trabajo en beneficio de la comunidad y la impuesta por la falta de vejaciones injustas a la de cuatro días de localización permanente, suprimiendo tanto para el delito como para la falta la pena de prohibición de comunicación con Mariana , manteniendo la sentencia en sus restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.