Sentencia Penal Nº 692/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 44/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Rollo PA nº 44/16

Diligencias Previas nº 2257/12

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sabadell

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a Veintisiete de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTA, en juicio oral y publico celebrado ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el DIA 22-9- 2016, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sabadell seguida por un delito de ESTAFA, contra la acusada Custodia , nacida el día NUM000 -1965 en Monistrol de Montserrat, hija de Baldomero y Irene , con domicilio en Sabadell sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Montserrat Beringues Sorribes y defendida por el Letrado Manuel Galera Vivancos,

Es parte acusadora la acusación particular ejercida por la representación procesal de Desiderio , Otilia , Fermín Y Ismael representada por Procurador Dolors Ribas Mercader y Letrado Xavier Nouvilas Puig. El MINISTERIO FISCAL solicitó la absolución de la acusada.

Ha sido ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de querella criminal dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de la acusada.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y art. 250.1 5º del CP , reputando autora de los hechos a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando una pena de dos años de prisión, multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a a cada uno de los perjudicados las cantidades que constan en el escrito de acusación y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 22- 9-2016 con la asistencia de las partes procesales que constan en el acta de la grabación del juicio mediante el sistema arconte.

No compareció la acusada a pesar de estar citada en forma y con los apercibimientos de que tratándose la pena solicitada no superior a dos años, el juicio podría celebrarse en su ausencia. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron la prosecución del juicio al concurrir los requisitos legales, adhiriéndose a dicha petición la defensa.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en la declaración de los cuatro testigos-perjudicados y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas. En el mismo trámite, la defensa de la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de la acusada reiteró su petición absolutoria, declarándose el juicio visto para sentencia.

La acusada, Custodia , mayor de edad, con DNI NUM001 sin antecedentes penales, empleada de la Gestoría regentada por Secundino con actividad en la localidad de Sabadell con cuatro clientes de la misma, a los que gestionaba la documentación de su actividad empresarial, firmó los siguientes contratos:

1) Con Desiderio , firmó un contrato de depósito conforme al cual éste le entregó el día 21-6-2010 la suma de 6.000 euros a devolver el día 21-7-2010 más la suma de 600 euros en concepto de intereses. No se ha acreditado si le devolvió parte de dicha cantidad. En fecha 21-3-2011 volvió a firmar otro contrato, de idénticas características, por el que le entregó otros 6.000 euros, que debían ser devueltos el día 31-3-2011 más la cantidad de 900 euros en concepto de intereses, sin que se haya acreditado que cantidad parcial le fue devuelta.

2) Con Fermín , firmó un contrato de depósito en fecha 11-4-2011, por el que éste le entregaba la suma de 5.000 euros, más un interés del 10%, a devolver el 30-4-2011, sin que le haya devuelto el capital entregado.

3) Con Ismael , firmó un contrato de depósito de la suma de 35.000 euros el día 20-10-2011, a devolver al siguiente día, sin que le haya sido devuelto dicha cantidad. Dicha cantidad se había abonado previamente sin que se haya acreditado la fecha concreta.

4) Con Otilia , firmó un contrato de préstamo de la suma de 18.000 euros, en fecha 30-5-2011 en el que se establece un interés del 10% mensual y con fecha de devolución el día 31-8-2011, sin que le haya sido devuelto el dinero entregado.

Aunque en los tres primeros casos la acusada les dijo que dicho dinero era para ser invertido a través de un sobrino suyo, ninguno de ellos le exigió documentacion o informacion sobre dichas inversiones ni de los altos intereses prometido, ni la forma de obtenerlos de forma tan inmediata. En el caso de la Sra. Otilia le solicitó un préstamo para poder ayudar a su hermano sin que le mencionara la realización de ninguna inversión.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos acreditados no son constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.1 5º en relación al art. 248 CP por la que se ha formulado acusación.

En efecto, Se ha de recordar que según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS los elementos configuradores del delito de estafa, son los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el C.P. efectuaba, y concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el dolo subsequens, esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y f) el ánimo de lucro incorporado.

Como ha venido sosteniendo de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala II del TS, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. El engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ), el cual ha de ser antecedente, no sobrevenido, bastante y ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo).

De esta forma es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 y 565/2012, de 29 de junio ).

Además ha de ser 'bastante'. Como nos recuerda la reciente STS 42/2014, de 5 de febrero del 2014 , y en las precedentes 483/2012, 987/2011, de 5-10; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6; entre otras: considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

La STS 1024/2007, 30 de noviembre - niega el juicio de tipicidad en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo. De esta forma la Sentencia de 26-5-2008 nos recuerda a estos efectos la doctrina de la Sala mantenida en anteriores Sentencias: La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala , en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño'

A los efectos de aplicar dicha doctrina al caso enjuiciado, el Tribunal tiene en cuenta los criterios jurisprudenciales establecidos en las posteriores sentencias de la Sala II del TS en las que se ha atemperado el criterio de la auto tutela, tales como en las STS 671/2013, de 19-7 y 687/2008, de 30 de octubre , en los que examina un supuesto de concurrencia del delito de estafa a pesar de la extraordinaria indolencia de la víctima, y en los que se afirma la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas.

En el caso enjuiciado, cuya valoración de la prueba se contiene en el siguiente fundamento de derecho, ninguno de los cuatro querellantes fue inducido a error con relevancia penal, para hacer las cuatro disposiciones patrimoniales especificadas en los hechos probados. Nos encontramos frente a cuatro entregas de dinero a la acusada por parte de personas que han resultado perjudicadas al no habérseles devuelto en su totalidad la cantidad entregada. Ha existido por tanto desplazamiento patrimonial y perjuicio económico en los cuatro casos. Sin embargo, no ha existido el engaño bastante y precedente, que es uno de los requisitos exigibles del tipo penal de la estafa, al no haberse utilizado un ardid o artificio para producirles error. En los tres primeros casos la acusada les entregó previamente a la entrega del dinero un documento en el que no se menciona que es un contrato de depósito y no de inversión con una promesa de un interés muy alto. En el cuarto caso le pidió un préstamo para ayudar a su hermano y no se hizo mención alguna a una supuesta inversión. Todas ellas son personas no ajenas al desarrollo de una actividad empresarial, y nada les impidió solicitar asesoramiento ni comprender el contenido del único documento firmado por la acusada. No ejercitaron ninguna auto tutela al no exigir un documento que garantizara la inversión ni el alto rendimiento pactado. Ni siquiera la relación de confianza explica que pudieran ser engañados tratándose de una persona, que como se dirá, cometió graves errores en la gestión de los documentos que le confiaron en su actividad empresarial.

Todos los contratos firmados gozan de naturaleza civil o mercantil. No basta con acreditar el incumplimiento del contrato pactado de mutuo acuerdo. Se precisa acreditar que dicho acuerdo sirvió de pretexto para provocar un error en los querellantes. Tal y como exige la jurisprudencia, para proclamar la existencia del delito de estafa es indispensable la prueba de que esa voluntad defraudatoria era antecedente al acuerdo alcanzado y se exige, además, que la voluntad que inspira el acto traslativo esté viciada por un engaño previo.

Los hechos investigados comportan por todo lo dicho una controversia centrada en las consecuencias del incumplimiento de lo acordado en sede de la jurisdicción civil. Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS 565/2012, de 29 de junio ). Los importantes perjuicios irrogados por la acusada a los querellantes deberían haber sido reclamados por la vía civil, por lo que tal y como constará en el fallo de la sentencia se hace expresa reserva de acciones civiles a los querellantes para que puedan reclamar su crédito.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Del estudio de las pruebas testificales, y documentales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditado la existència del delito de estafa.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE - debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE ).

Las únicas pruebas que ha proporcionado al Tribunal la única parte que ha formulado acusación, cual es el la acusación particular, respecto a los hechos y autoría de los mismos es la declaración de los cuatro perjudicados y los recibos firmados por la acusada que les fueron entregados.

Respecto al primer testigo-querellante Desiderio se ha acreditado que entregó dos sumas dinerarias a la acusada en dos ocasiones: el 21-7-2010 y el 17-3-2011 (diez meses después), de seis mil euros cada una y en ambas ocasiones recibió de la acusada los documentos que obran en los folios 7 y 8, que fueron firmados solo por ella. Examinados los mismos se constata que el primero se trata de un documento, en el que consta que las dos partes se han reunido y afirman que el Sr. Desiderio le entrega seis mil euros en depósito que le serán devueltos el día 21 de Julio del 2010, es decir, al cabo de un mes, junto con la cantidad de 600 euros, que supone un 10%, en concepto de intereses. El testigo dijo no acordarse si le hizo devoluciones parciales de esta cantidad. No se firmó ningún otro documento que reflejara que dicha cantidad se entregaba para ser invertida por un sobrino suyo, tal y como afirma el Sr. Desiderio que la acusada le dijo. El segundo documento firmado acredita que volvió a entregar seis mil euros, siendo idéntico al primero salvo que se firmó diez meses después. El Tribunal desconoce qué cantidad de los doce mil euros entregados le ha sido devuelta dado que el testigo no se acordaba a pesar de ser preguntado en varias ocasiones.

Aunque el testigo afirmó que las dos entregas las hizo a petición de la acusada por la relación de confianza que tenía con ella, dado que era una empleada de la gestoría con la que llevaba trabajando muchos años, no logramos entender que se guiara por dicha relación, que es distinta a la del engaño, teniendo en cuenta que el mismo declaró que la acusada había cometido muchos errores en la gestión de los documentos que le tramitaba por la gestión empresarial de la peluquería de su esposa ante Hacienda en relación al pago del IVA. Llegó a afirmar que con quien tenía confianza realmente es con el Sr. Secundino que es el propietario de dicha gestoría. De su propia declaración y los dos documentos examinados concluimos que existe perjuicio económico al no habérsele devuelto la totalidad de las dos cantidades entregadas, pero no existió engaño con relevancia penal, dado que el testigo no exigió garantías de la operación, entendió el contenido del único documento firmado y acepto entregar en dos ocasiones dinero, sin exigir que constara que lo hacía para ser invertido, aceptando un riesgo al pactar un alto interés del 10% mensual que no proporciona ninguna entidad bancaria por operación crediticia alguna.

Respecto al dinero entregado por el testigo-querellante Fermín , de su declaración se acredita que al igual que el testigo anterior conocía a la acusada de tramitarle la documentación como autónomo (servicio de limpieza) en la gestoría propiedad del Sr. Secundino entregándole la suma de 5.000 euros que no ha recuperado. Afirmó que el único documento que firmó la acusada es el que consta en el f. 10 de fecha 11-4-2011, en el que consta que entrega dicha cantidad en concepto de depósito debiendo ser devuelto el 30 de Abril del 2011, es decir a los veinte días con un interés del 10%. No exigió que constara que dicha cantidad la entregaba para ser invertida ni solicitó información sobre dichas inversión ni del alto interés prometido ni la forma de obtenerlos de forma tan inmediata

Respecto a la cantidad entregada por el querellante Ismael . De su declaración como testigo se acredita que al igual que los demás testigos conocía a la acusada por tramitarle los documentos como autónomo en la actividad de construcción. Decidió entregarle la suma de treinta y cinco mil euros el 20-10-20011 al hablarle la acusada de un negocio rentable sin concretarle ni donde ni como lo invertiría y que el único documento firmado por la acusada es el que obra en el folio 11, en el que consta que entrega dicha cantidad en concepto de depósito a devolver el día 21-10-2011, es decir al día siguiente. No se ha aportado documento alguno de la fecha de la transferencia realizada. Tampoco el Tribunal entiende que se guiara por una relación de confianza teniendo en cuenta que el mismo manifestó que la acusada cometió un error en la tramitación de un trabajador de su empresa el cual lo dio de alta en la seguridad social sin tenerlo en la plantilla, causándole un perjuicio, al no haber recuperado el dinero abonado a la Seguridad Social.

Respecto a la testigo-querellante Otilia , de su declaración se desprende que al igual que los testigos anteriores conocía a la acusada desde hacía años por ser empleada de la gestoría que le tramitaba los documentos del IVA de la sociedad que tenía con otra persona, la cual le pidió 18.000 euros para un hermano suyo, sin que le hablara de ninguna inversión. Decidió dárselos porque le dio pena y por la confianza de que se los devolvería, a pesar de que explicó que había cometido errores importantes en la gestión de sus documentos dado que erróneamente dio de Alta en la Seguridad Social a una persona que no era empleada suya sufriendo un perjuicio económico por ello. Afirmó que el único documento que firmó la acusada es el que obra en el f. 9, en el que consta que la Sra. Otilia le entrega la cantidad mencionada en concepto de préstamo, coincidente con el acuerdo verbal. Existe perjuicio económico al no habérsele devuelto dicha cantidad aunque no existe engaño típico porque realmente le pidió un préstamo y ella aceptó dárselo a cambio de un alto interés (un 10%) que no se proporciona en ninguna entidad crediticia, resaltando que tal y como ella misma manifestó primero le entregó el documento y a los dos días ella le entregó el dinero.

La defensa de los perjudicados no solicitó la declaración testifical del titular de la gestoría razón por la cual ignoramos si realmente fue despedida por dichos hechos, cuantos años trabajaba en la misma y si había tenido problemas por su trabajo, de cuantos clientes tramitaba la documentación, si conocía que en estos cuatro clientes les había solicitado dinero. Tampoco ha solicitado en la fase de instrucción, a pesar de haber durado desde el 27-6-2012 hasta el 15-4-2015 que se abrió el juicio oral, que se investigara la cuenta corriente de la acusada para saber si lo ingresó en su cuenta particular y el destino realizado. No se ha solicitado en el juicio la declaración testifical de ningún otro empleado de la gestoría. No se ha solicitado la introducción en el plenario de lo declarado por la acusada en fase de instrucción, la cual no compareció al juicio a pesar de estar citada personalmente, solicitando todas las partes la prosecución del juicio al ser la pena solicitada no superior a dos años de prisión.

TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Custodia , del delito de estafa agravada, por el que ha sido acusada en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales; con expresa reserva de acciones civiles a favor de los cuatro perjudicados por el perjuicio económico que se les ha irrogado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE