Sentencia Penal Nº 692/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 4/2016 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-1-2014-0102847
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario Nº 000004/2016- -
Dimana del Sumario Nº 000006/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 692/2017.
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Composición del Tribunal:
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE (ponente)
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
Dª. MACARENA A. MIRA PICÓ
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En Valencia, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los/as Magistrados/as
anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero de Sumario nº 6/2015 por el JUZGADO DE
INSTRUCCIÓN Nº 10 DE VALENCIA, contra D. Emilio , con N.I.E NUM000 , vecino de VALENCIA ,
CALLE000 , NUM001 NUM002 VALENCIA, nacido en COLOMBIA, hijo de Landelino y de Florencia
, el NUM003 de 1965, representado por la Procuradora Dª. MARIA ROBERTO VALLE, y defendido por el
Letrado D. JAIME PLA PEDROS.
Estuvo privado de libertad por esta causa desde el 8 al 10 de octubre de 2014.
Es parte en el procedimiento, el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. ANA DE LA TORRE
FORNÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 3 de noviembre de 2017 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000006/2015 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE VALENCIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 180.1 y 4 del Código Penal en relación al art. 180.3 y 4 y al art. 74 del mismo Código . Solicitó la condena del acusado como autor del delito a la pena de NUEVE AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, a la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de trescientos metros de la menor Serafina y de los lugares de trabajo y estudio de la misma, así como prohibición de comunicación con ella, ambas por periodo de DIEZ AÑOS. También solicitó la condena del acusado a indemnizar a los legales representantes de la menor en 20.000 euros más intereses legales y al pago de las costas procesales.

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor al amparo del art. 183 del Código Penal .



TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.



CUARTO.- A la finalización de la vista oral, el Tribunal acordó el cese de las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas a D. Emilio respecto de los padres de la menor Serafina .

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Emilio , colombiano, nacido el NUM003 de 1965, accedió a cuidar de Serafina , nacida el NUM004 de 2006, durante los meses anteriores al mes de octubre de 2014. Emilio mantenía relación de amistad con los padres de Serafina quien, a su vez, mantenía relación de amistad con Erica y Pablo Jesús , ahijados de Emilio , que vivían en el mismo domicilio que éste, en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 , en Valencia.

Aprovechando Emilio la confianza que la madre de Serafina , Elisabeth , tenía depositada en él como consecuencia de la relación que mantenían y del conocimiento que tenía de que Emilio cuidaba de otros niños, en particular de Erica y Pablo Jesús , en varias ocasiones en las que Serafina se quedó bajo su cuidado y en las que durmió en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 , Emilio se llevó a Serafina a su habitación. Una vez allí, la niña se tumbaba en la cama y él le bajaba las braguitas, le lamía la vulva y le tocaba en sus genitales; Emilio , en esas ocasiones, o en alguna de ellas, a presencia de la niña, se masturbaba hasta eyacular.

Elisabeth , madre de Serafina , denunció estos hechos el 8 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Justificación de los hechos probados.

A. Prueba practicada.

En el acto del juicio se practicó abundante prueba testifical y se reprodujo la declaración prestada el 12 de diciembre de 2014 por la menor Serafina en fase de instrucción -conforme se acordó en el auto de admisión de prueba de 9 de marzo de 2017 y en aplicación del art. 433 L.e.crim y del art. 26.1.a) del Estatuto de la Víctima-. Asímismo, prestó declaración el acusado y las peritos autoras del informe de 20 de julio de 2015 -fs. 126 a 130-.

Prestaron declaración testifical Elisabeth -madre de la menor Serafina -, Isidora , Ruth , Angustia , Fidela y Paula .

1. El acusado negó en juicio los hechos de los que se le acusaba, si bien admitió que la menor se había quedado en varias ocasiones a dormir en la casa en la que él vivía y que compartía con Isidora y los hijos de ésta -una mayor de edad, Aida y otros dos, menores de edad, Erica , de nueve años a la fecha de los hechos y Pablo Jesús , de cinco-. También admitió que en alguna de las ocasiones en la que Serafina se quedó a dormir, Isidora no estaba en la vivienda, porque trabajaba.

2. De lo declarado por las testigos antes citadas, se desprende que el acusado, Emilio , tenía una muy buena relación con Isidora y su marido, siendo que venía conviviendo con ellos, en el mismo domicilio desde muchos años atrás - Isidora manifestó que vivían en la vivienda donde se produjeron los hechos, CALLE000 n.º NUM001 , NUM002 , en Valencia, desde hacía diecisiete años-. Coincidieron las testigos en que Emilio se dedicaba habitualmente a cuidar de los hijos pequeños de Isidora , Pablo Jesús y Erica y que hacía lo propio, también, con hijos de otros amigos o conocidos: Paulina , Pedro Jesús -hijos ambos de Ruth -, Angelica -hija de Angustia -. Coincidieron, asimismo -salvo en el caso de Elisabeth -, en que ninguno de los menores citados y de los que Erica solía cuidar, había manifestado que éste hiciera nada extraño ni, desde luego, nada similar a los hechos de los que venía acusado.

Los agentes de Policía Nacional NUM005 y NUM006 coincidieron en relatar que acudieron al domicilio de Elisabeth para tomar noticia de lo que la misma decía haber conocido de boca de su propia hija; uno de los agentes reveló no recordar bien lo que la mujer les había relatado, dudando de si lo que refería es que la niña decía haber sufrido los abusos en su propia casa, o en la del abusador. En todo caso, la lectura del atestado, en el que ambos agentes se ratificaron, revela que lo que hicieron constar como relato escuchado a la madre, se corresponde, en lo esencial, con lo que Elisabeth dijo que le contó su hija y con lo que ésta relató en su extensa exploración de 12 de diciembre de 2014.

La cuestión a determinar es si cabe afirmar que en la vista oral se practicó prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en los términos propuestos por el Ministerio Fiscal.

La prueba de cargo vino dada por el testimonio de la menor -practicado en los términos antes indicados, mediante reproducción de la declaración grabada, cuyo soporte obra unido al dorso del f. 130 de las actuaciones- y por el de su madre, Elisabeth , así como por el testimonio de los agentes de la Policía Nacional NUM005 y NUM006 -que acudieron al domicilio de Elisabeth para tomar noticia de lo que la misma decía haber conocido de boca de su propia hija-.

3. En la declaración prestada por la menor -que se hizo con la intermediación de la psicóloga dela Instituto de Medicina Legal de Valencia, Dª. Tomasa -, ésta, además de ofrecer distintos detalles personales y familiares, dijo que en varias ocasiones en las que ella se quedó a dormir en casa de sus amigos Erica y Pablo Jesús , Emilio entraba en la habitación en la que ella dormía con sus amigos y la llevaba a su habitación -la de Emilio -. Manifestó que Emilio la tomaba de la mano, la llevaba a su cuarto a pesar de que ella le pedía que le dejara, que quería dormir. Según su versión, Emilio encendía la televisión en su cuarto, ella veía la tele recostada en la cama de Emilio , y él comenzaba a chuparle la vulva y a tocarla. Le bajaba las braguitas y le comenzaba a chupar con la lengua, le chupaba por fuera, él estaba arrodillado en el suelo, ella en la cama, que era pequeña, para una persona. Emilio se tocaba 'su cosa', 'la pilila', vio cómo lo hacía, le decía me toco 'la pilila' y ahora 'te lamo a tí'. El iba en calzoncillos y se tocaba -manifestación que acompañó de gestos con una mano, compatibles con los propios para la masturbación masculina-. Dijo no haber sentido dolor, no haber tenido ninguna sensación, que no intentaba moverse, veía el canal 'Disney' de televisión y le decía a Emilio , quita, quiero ir a dormir....Manifestó que le vio a Emilio 'la pilila', que alguna vez se la había visto a Pablo Jesús , también en películas que le ponía Emilio en su cuarto. Dijo, también, que no recordaba 'la pilila' de Emilio , para seguidamente decir que era 'más grande que la de Pablo Jesús ', que 'estaba hacia arriba', que 'le salía una cosa blanca', él tenía papel, lo cogía, lo doblaba y se tocaba 'la pilila' con el papel. Dijo que esto pasó todos los viernes que se quedó y si alguno no pasó fue porque no iba a dormir a casa de sus amigos. También dijo que Emilio , a veces le tocaba con la mano en la vulva -lo que acompañó gestualizando con movimientos de dedo como presionando algo...-. Acompañó la explicación de un dibujo de la vulva en el que señaló, a preguntas de la psicóloga forense, en qué punto Emilio le presionaba -lo que acompañaba con gestos con un dedo, que recogía y que movía en circulo-. A la pregunta de si Emilio le besaba respondió que sí y a la pregunta de cómo acababan esos hechos, dijo que ella decía adios, me voy a dormir y se iba a dormir; o bien, si él iba al baño a 'hacer pipi', ella se escapaba y se iba a dromir.

Sobre el momento en el que su madre sospechó que algo pasaba y le preguntó, manifestó que ese día no pasó nada, Emilio fue a su casa a hacer arepas - empanadillas-, su madre vio una sombra y pensó que él le estaba tocando la vulva; el no lo estaba haciendo, ella estaba haciendo deberes, él estaba ayudándola.

Su madre estaba viendo la telenovela en su cuarto, salió, vio una sombra, pensó que Emilio le estaba tocando...Su madre le preguntó si Emilio le había tocado y ella le respondió que sí; su madre le preguntaba y ella le dijo que sí. Su madre le preguntó si Emilio le había tocado, si le había chupado y ella le decía que sí, aunque sin contar las cosas como las contaba en la declaración ante la psicóloga. También dijo que en su casa ella no veía películas como las que le enseñaba Emilio ; alguna vez, estando con Erica , Emilio le dejaba ver esas películas. Dijo que en esas películas el chico y la chica se tocaban, pero lo que a ella le pasaba, lo que le hacía Emilio , no se veía en esas películas.

4. Elisabeth , madre de Serafina , corroboró que su hija le contó lo que le había pasado con Emilio , el día que éste acudió a preparar arepas a su casa. Dijo que serían las seis de la tarde, Serafina estaba estudiando, ella se puso a ver la telenovela, le llamó la atención que Serafina y Emilio estaban en silencio, ella no vio nada. El se fue y luego ella le preguntó a su hija si alguien le había tocado 'la galleta' -que es como dijo que se referían a los genitales de la niña- y su hija le dijo que sí. Ella le pidió que le contara; le preguntó quién le había tocado y la niña contestó que Emilio . Dijo que su hija estaba tranquila, que llegó a casa otra hija - mayor de edad-, llamada Eloisa y le pidió que repitiera ante ella lo que le había contado y la niña lo hizo.

También refirió que la niña le dijo que Emilio le había pedido que no dijera nada, porque si no ella, su madre, la iba a castigar. Según la madre de la menor, ésta le dijo que él le besaba 'la galleta', la 'jalaba de la habitación' de los niños, ella decía que no, que una vez le puso una película porno, que él se cogía 'la pilila' y le salía algo y se limpiaba y que todo esto había sucedido tres o cuatro veces, cuando ella se quedaba a dormir. También refirió que la niña le dijo que una vez le pidió Emilio que le besara la 'pilila', que otra niña lo hacía.

Añadió que la niña no tenía conocimientos de sexo -más allá de las cosas que aprendiera en el colegio-, que nunca había desconfiado de Emilio , que tanto ella como su marido tenían buena relación con él. Dijo también que llevaron a la menor a ' DIRECCION000 ' -el Instituto DIRECCION000 es un gabinete psicológico especializado, entre otras disciplinas, en tratar a menores que han podido sufrir abusos sexuales-, donde fue tratada y que derivaron a la menor a dicho Instituto después de mantener conversaciones con psicólogos del Ayuntamiento. Añadió que tras declarar la niña en el Juzgado -lo que sucedió el 12 de diciembre de 2014- continuó su hija siendo atendida en ' DIRECCION000 ', donde, cuando declaró en el Juzgado, había ido en pocas ocasiones.

Elisabeth también señaló que conocía a Emilio , que eran amigos desde hacía año y medio más o meno; también dijo que conocía a Isidora -la madre de Erica y Pablo Jesús -. Isidora trabajaba limpiando en casas por las mañanas y luego, el verano anterior a la denuncia comenzó a trabajar de noche en un hostal; trabajaba la noche de los viernes, que era cuando ella dejaba a su hija Serafina a dormir en su casa. Emilio cuidaba de los niños de Isidora y ella, algunos fines de semana, dejaba a su hija allí, en casa de Emilio e Isidora . Isidora le decía que dejara a Serafina para que jugara con sus hijos; a ella le parecía bien porque la casa de Isidora es un bajo con antejardín; además, su hija y los hijos de Isidora iban al mismo colegio.

5. La perito que entrevistó a la menor el 12 de diciembre de 2014 -a presencia del Juez de Instrucción y de las partes- fue la que efectuó la valoración de dicho testimonio. Dicha perito - Tomasa - y otra perito psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Valencia - Leocadia -, comparecieron en juicio para someter a contradicción el informe emitido. Ratificaron el informe -fs. 127 a 130-. Conforme al mismo, la declaración prestada por la menor es creíble, por incluir un alto número de criterios de credibilidad de los requeridos en los criterios CBCA. De los diecinueve criterios exigidos por ese procedimiento, se cumplen catorce.

B. Valoración de a prueba.

Dado que el testimonio valorado por la perito -cuyo informe compartió la segunda perito- fue el reproducido en juicio, cabe comprobar que los criterios de credibilidad que el informe recoge como cumplidos, son fruto de un análisis no cuestionable, compartible, del referido testimonio. La niña efectuó un relato espontáneo, cargado de referencias particulares, en el que expresaba tener aprecio por Emilio ; detallaba como vividos hechos que difícilmente cabe considerar que pudiera relatar en otro caso. Así, los detalles relativos a cómo eran los tocamientos con la mano en la vulva, o cómo hacía Emilio lo que ella refería como 'chupar la vulva', o los tocamientos que describe que efectuaba Emilio en su pene o la manera en la que describe la eyaculación y el modo en el que se limpiaba. Su declaración, además, contiene detallas congruentes con la información que aporta el resto de la prueba. Así, consta acreditado, no es discutido, que el acusado, el verano anterior a la denuncia, se quedó en varias ocasiones al cuidado de los hijos de Isidora y, coincidiendo con ello, en ocasiones en las que Isidora no estaba en casa, porque trabajaba de noche, Serafina , se quedó a dormir en casa de sus amigos -los hijos pequeños de Isidora -. Su testimonio detalla correctamente hechos acreditados sobre el número de habitaciones que había en casa de Emilio , dónde dormían los hijos de Isidora y cómo dormían cuando ella se quedaba - Pablo Jesús en la cama de Isidora y ella, Serafina y su amiga Erica , en las literas-.

Si a lo expuesto sumamos la ausencia de elementos que permitan identificar la existencia de algún motivo para que la niña pudiera contar algo incierto o la existencia de algún interés en su entorno familiar para provocar que ella pudiera efectuar un relato incierto y tan perjudicial para Emilio , observamos la ausencia de elementos que permitan dudar de la credibilidad subjetiva de dicho testimonio.

Cierto es que de manera tangencial se conoció que la niña podía, antes de prestar declaración en sede judicial -el 12 de diciembre de 2017-, haber tenido contacto con otros psicólogos -municipales, del Instituto DIRECCION000 -. Y supimos en juicio, también, cómo la madre había interrogado a su hija Serafina , en términos inquisitivos, cuando tuvo la sospecha de que podía estar sufriendo algún tipo de abuso sexual. Sin embargo, ni las peritos psicólogas detectaron que el testimonio de la menor pudiera estar condicionado por relatos anteriores o por lo que terceros pudieran haberle preguntado o dicho, ni se descubre que detalles tan expresivos de que lo recordado por Serafina se correspondiera con experiencias vividas - tocamientos con la mano en la vulva, lo que hacía Emilio al 'chupar la vulva', los tocamientos que describió que efectuaba Emilio en su pene o la manera en la que describe la eyaculación y el modo en el que él se limpiaba-, pudieran ser fruto de la fabulación o de recuerdos inducidos o alterados por la repetición de interrogatorios.

Cierto, también, que los testimonios ofrecidos por Isidora , Ruth , Angustia , Fidela y Paula , son concordes en presentar un retrato amable, servicial, del acusado. Sin embargo, tales relatos no excluyen la posibilidad de que se produjeran los hechos contados por la menor y siendo que, como ya hemos señalado, su testimonio se revela persistente, verosímil, creíble y congruente con hechos circunstanciales acreditados por medios de prueba distintos -incluso por la propia declaración del acusado- en lo relativo a la ocasión y circunstancias espacio-temporales en las que la niña sitúa los hechos, no cabe sino concluir dando por acreditados los hechos sostenidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales.

De igual modo, cabe afirmar como hecho cierto que el acusado cometió los hechos aprovechando la relación de confianza existente, puesto que dicha relación consta acreditado que existía -así resulta de la relación de amistad recíproca que admitieron tener el acusado y la madre de la menor, de la confianza que ofrecía el acusado por ser conocido que cuidaba de otros niños, incluidos hijos de Isidora , que reconoció tener relación de amistad con Elisabeth - y la misma facilitaba la comisión de los hechos.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de trece años, mediando prevalimiento de relación de superioridad, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d), en relación al art. 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 180.1 y 4, en relación el art. 180.3 º y 4 y 74 del Código Penal . Planteada por el Tribunal como tesis la calificación conforme al art. 183 del Código Penal , el Ministerio Fiscal la introdujo alternativamente.

Los abusos sexuales consisten en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de otra persona, sin su consentimiento y sin que medie violencia o intimidación. Se cometen cuando el sujeto pasivo ha manifestado sus oposición, no se le ha dado oportunidad de pronunciarse, se encuentra privado de sentido, se abusa de su trastorno mental o se anula su voluntad mediante el uso de sustancias. También cuando el consentimiento prestado por la víctima se encuentra viciado por el prevalimiento por parte del sujeto activo de la relación de confianza o de su posición de superioridad.

La LO 1/2015 de 30 de marzo ha elevado la edad a partir de la cuál se reconoce plena capacidad para consentir en mantener relaciones sexuales de manera libre -de trece a dieciséis años-. El bien jurídico objeto de protección es la indemnidad sexual del menor de diecieséis años. La realización de cualesquiera actos de naturaleza sexual con menores de dicha edad, se castiga como abuso sexual -art. 183.1-. Antes de la entrada en vigor de dicha LO y, en concreto, a la fecha de los hechos enjuiciados, la agravación por la edad de la víctima se producía cuando la misma tenía menos de trece años, en cuyo caso, cualquier acto de naturaleza sexual con menor de dicha edad, se castigaba como abuso sexual. Independientemente de ello, si además, el autor del abuso se prevalía de alguna situación adicional objetivable que facilitara la comisión del delito, era de aplicación un subtipo agravado -art. 183.4-.

1. Sostiene la acusación que los tocamientos en la vulva de la menor -con la mano, con la lengua- constituyen acceso carnal, por lo que es de aplicación el subtipo agravado correspondiente -es por ello que en su primera calificación consideraba de aplicación el art. 180.4 -cuyo precepto correspondiente para el caso de abuso sexual a menor de trece años se encuentra en el art. 183.3 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos-.

Sin embargo, los términos del escrito de acusación no contienen hechos suceptibles de integrarse en las conductas agravatorias del art. 183.3 vigente a la fecha de los hechos -acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primera vías-. Y aunque la prueba practicada pudiera generar alguna duda sobre el alcance de los tocamientos manuales efectuados por el acusado en la vulva de la menor, ni la acusación sostuvo, ni la prueba practicada en juicio permite afirmar que el acusado introdujo, siquiera parcialmente, su lengua o sus dedos, en la vagina de la menor. Así, lo que cabe declarar acreditado es que el acusado lamió o chupó y también tocó con sus dedos la zona externa de los genitales de la niña y lo hizo en varias ocasiones.

2. En cuanto a la continuidad delictiva, siguiendo la STS de 18 de junio de 2017 , son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como el que aquí nos ocupa, a saber: a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la ' excepción a la excepción ' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la ' ofensa ' afecte '... al mismo sujeto pasivo ', tras la reforma operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Dicho lo cual, en general se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero 'continuum' en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 , 1394/2004 de 24 noviembre , 553/2007 de 18 junio ), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron ( STS 938/2004 de 12 julio ).' El presente caso responde a los parámetros jurisprudencialmente exigidos para castigar conductas continuadas en el tiempo como delito continuado contra la libertad sexual, siendo, además, que beneficiando al acusado la aplicación de la figura del delito continuado, su aplicación fue interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

3. Y en cuanto al prevalimiento de una relación de superioridad, se requiere un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza (v. SS. TS. de 16 de febrero de 1972 y de 13 de febrero de 1976 ); destacando que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo en sentido amplio, de forma que basta -para la procedencia de apreciar esta agravante- con que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, doméstica, moral, de amistad, profesional o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto (v. SS. TS. de 15 de octubre de 1973 , 13 de noviembre de 1974 y 14 de octubre de 1991 ); sin que esta agravante pueda apreciarse en aquellos delitos en que tal abuso de confianza sea inherente a los mismos.

La reciente STS 469/2017 de 22 de junio señala que 'En cuanto al prevalimiento, el precepto exige el aprovechamiento de una relación de superioridad. De los hechos resulta sin dificultad, pues, como ya se ha dicho, el recurrente era el compañero sentimental de la madre de la menor desde hacía siete años, se encargaba del cuidado de ésta cuando aquella no estaba y entre el recurrente y la menor, que solo tenía siete años cuando ocurren los hechos, existía una relación de afectividad y confianza que según apreció el Tribunal era análoga a la paterno filial. Es clara, pues, la superioridad del recurrente sobre la menor, y del mismo modo resulta el aprovechamiento que el acusado hace no solo de esa relación sino del hecho de quedarse a solas con la menor y ser precisamente la persona encargada de su cuidado hasta la vuelta de su madre'.

En el presente caso, el acusado aprovechó la confianza depositada en él por la madre de la menor, fundada en la relación que mantenía con él -de amistad- y en la confianza que generaba el hecho de que cuidara habitualmente de otros menores -especialmente de dos que eran amigos de la menor víctima del abuso e hijos de una amiga de la madre de la niña-; confianza que le permitía pernoctar a solas con varios menores y en condiciones en las que fácilmente podía conseguir su propósito. La quiebra de confianza y el aprovechamiento de la situación objetiva de superioridad que le otorgaba el poderse encontrar a solas, de noche, en un lugar en el que podía disponer de un habitáculo privado para la comisión de los hechos - su habitación-, constituyen los elementos fácticos objetivos que permiten considerar apreciable la agravante; y desde el punto de vista subjetivo, no cabe duda que el acusado aprovechaba la situación objetiva que le facilitaba la comisión del delito, para ejecutarlo. .



TERCERO.- En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado D. Emilio .



CUARTO.- En aplicación del art. 183.4.d), la pena imponible es la prevista para el delito en su mitad superior. Al tratarse de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años en la modalidad agravada del citado artículo, procede imponer, por aplicación del art. 74.1 del Código Penal , la pena agravada, a su vez, en su mitad superior. Por tanto, siendo que la pena prevista para el abuso sexual a menor de trece años en el art. 183.1 es de dos a seis años, la pena imponible por la agravación de prevalimiento es de cuatro a seis año y la continuidad delictiva provoca, a su vez, que la pena deba imponerse entre los cinco y los seis años de prisión. Dado el tiempo transcurrido desde que los hechos sucedieron y a que, afortunadamente, según resulta de la pericial psicológica y de lo manifestado por la madre de la menor, ésta interiorizó la experiencia como juego y no consta que haya padecido secuelas, cabe imponer la pena en su mitad inferior -entre cinco y cinco años y seis meses de prisión-. Sin embargo, dado que los hechos se produjeron en más de dos ocasiones, procede imponer la pena de cinco años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Asímismo, procede imponer - art. 57.1 del Código Penal - la pena de prohibición de aproximación y comunicación con los contenidos descritos en el art. 48 del Código Penal , con la distancia de seguridad solicitada por el Ministerio Fiscal -trescientos metros- y por un periodo de tiempo suficiente para que durante el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión y durante un periodo posterior suficiente para que la víctima viva la libertad del acusado con la protección derivada de las penas accesorias, no pueda el acusado acercarse a la menor o comunicar con ella. Por lo expuesto, imponemos al acusado dichas penas accesorias durante nueve años.

Dado que la acusación no lo solicita y que por la comisión de un primer delito contra la libertad sexual cabe la no imposición de libertad vigilada - art. 192.1 del Código Penal -

QUINTO.- En aplicación de lo establecido en los arts. 109 , 110 y 116 del Código Penal , el acusado debe reparar el perjuicio causado a la menor con su actuar ilícito. El Ministerio Fiscal solicita que la indemnización alcance los 20.000 euros.

El daño moral resulta, no ya de difícil estimación, cuanto difícilmente cuantificable. Es evidente que hechos como los cometidos por el acusado constituyen una expresión de la personalidad del acusado en la que revela su menosprecio por la víctima; ésta recibe un trato cosificador y todo ello, con la gravedad añadida que se manifiesta en un atentado contra la integridad de una menor.

En el presente caso, la incidencia del hecho no ha tenido efectos relevantes sobre la menor. Por ello, consideramos proporcionada la fijación de la indemnización en 6.000 euros.



SEXTO.- Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal vigente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido: CONDENAR a D. Emilio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en los arts. 183.1 y 4 d ) y 74 del Código Penal , a - CINCO AÑOS y CUATRO MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, - la prohibición de aproximarse a la menor Serafina ., a su domicilio y a los lugares que frecuente y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante NUEVE años, - indemnizar a la menor Serafina . a través de su representación legal, en SEIS MIL EUROS, más los intereses legales y - pagar las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y de las penas accesorias de prohibición y comunicación que se imponen, abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad y sometido a prohibiciones de aproximación y comunicación análogas por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.