Sentencia Penal Nº 693/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 281/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVICIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación núm. 281/2011

Procedimiento Abreviado núm. 126/2011

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A Nº. 693/2011

Ilmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Ilmos. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Don José Antonio Gil Heredia

En la ciudad de Barcelona, a cinco octubre de dos mil once.

VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal 1 de Arenys de Mar y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, seguido contra Íñigo por delito de robo con violencia e intimidación que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Íñigo , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado consumado previsto y penado en el art. 237 y 242.1 del Cp , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Cp , a la pena de 4 años de prisión.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Íñigo , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 , en relación con los artículos 16 y 62 Cp , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º Cp , a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN (...)"

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal y por la defensa recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- Admitidos a trámite los recursos se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose los recursos conforme a Derecho, habiéndose señalado para deliberación y fallo, sin interesarse vista ni estimarse necesaria, el día 6 de octubre de 2011.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. José Antonio Gil Heredia, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO .- En primer lugar el Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en la indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Cp aplicados en la Sentencia recurrida respecto de uno de los hechos objeto de acusación al entender que el mismo se trata de un delito de robo con intimidación consumado, que no en grado de tentativa como declara. El hecho en cuestión se trata de los acaecidos en las inmediaciones de la estación de RENFE de la población de Calella, considerándose como Hecho Probado, no discutido por las partes en su recurso, que el acusado, en compañía de un tercero no identificado, además de amedrentar al menor de edad Norberto para hacerse con dos teléfonos móviles de su propiedad, hizo lo propio contra el también menor de edad Remigio , apoderándose de su chaqueta, la cual resulta evidente que no fue recuperada a pesar de la detención inmediata del acusado, lo que señala a la participación en el mismo del sujeto no identificado. El Ministerio Fiscal defiende en su recurso que al existir un concurso de personas, el acusado y el partícipe no identificado, y evidenciándose la sustracción de la prenda no restituida al lograr huir dicho implicado no identificado, la consumación del delito por parte de uno de los coautores se comunica a los restantes, por lo que no puede aplicarse el grado de consumación en tentativa al acusado condenado, sino que el comportamiento obedece a la consumación del delito.

Debe prosperar el recurso del Ministerio Fiscal respecto del delito de robo con intimidación por el que se recurre, al deberse reputar como consumado, que no en grado de tentativa.

Desde los propios hechos probados se determina que el acusado, en compañía de un tercero no identificado, se dirigió a los menores Norberto y Remigio , logrando sustraerle, mediante amedrentamiento ante el hecho no puesto en duda por las partes de la intervención de dos individuos, de varios efectos de su propiedad, que si bien fueron recuperados los pertenecientes a Norberto , ante la detención en el lugar de los hechos por los agentes de policía, no ocurrió así en cuanto a la chaqueta, propiedad de Remigio , habiendo logrado huir el compañero del acusado y no recuperándose dicho objeto. El Ministerio Fiscal en su recurso hace argumento para sostener sus pretensiones sobre la comunicabilidad de la consumación del delito de robo a todos los participantes en el mismo, pluralidad de participantes determinada en Sentencia y que no es combatida, por lo que, efectivamente el acto depredatorio iniciado y la sustracción pretendida, es lograda, mediante intimidación, cuanto menos de uno de los efectos propiedad de la víctima y ante el evidente concierto de voluntades, tanto del acusado, que fue detenido con los efectos recuperados y propiedad de una de las víctimas, como del tercero no identificado, con el que desaparece la chaqueta en cuestión o, cuanto menos, logran que sea sustraída del patrimonio de la víctima.

Así numerosas sentencias, entre otras la STS Sala 2ª de 29 de julio de 2002 , ya establecían que la consumación del delito por parte de alguno de los coautores se comunica a los restantes partícipes de acuerdo con el criterio de la accesoriedad limitada, que rige en nuestro derecho, y que exige que el hecho principal haya sido típico y antijurídico, por el que el grado de ejecución del hecho depende del alcanzado por la acción de los que lo ejecutan. Por tanto, si alguno de los coautores logró la consumación de la acción típica y antijurídica alcanzada por la decisión común al hecho, ésta consumación es imputable a todos los partícipes que no hayan desistido del delito, como es el caso y ante la evidencia de la detención inmediata del mismo y de los efectos en su poder que le habían sido entregados por las víctimas.

En aquel caso casado también, de forma idéntica al que nos ocupa, el Ministerio Fiscal sostiene que se ha infringido el art. 16 y 62 Cp , pues el delito de robo con fuerza en las cosas, cometido en casa habitada (arts. 237, 238.1º, 241,1º CP ) se consideró en casación consumado, dado que los otros partícipes del hecho, no enjuiciados en la causa, se apropiaron de determinadas cosas muebles, logrando huir del lugar, cuando dice:

"Lleva razón la representación del Ministerio Público cuando sostiene que la consumación del delito por parte de alguno de los coautores se comunica a los restantes partícipes. En efecto, de acuerdo con el criterio de la accesoriedad limitada, que rige en nuestro derecho, y que exige que el hecho principal haya sido típico y antijurídico, el grado de ejecución del hecho depende del alcanzado por la acción de los que lo ejecutan. Ésto rige tanto para la coautoría como para la cooperación, sea ésta necesaria o no. Por lo tanto, si alguno de los coautores logró la consumación de la acción típica y antijurídica alcanzada por la decisión común al hecho, ésta consumación es imputable a todos los partícipes que no hayan desistido del delito.

El punto de vista de la Audiencia es, por el contrario, poco consecuente con estos principios de la participación criminal que dice aplicar, pues considera justificada una excepción personal respecto del acusado, basada en su detención inmediatamente después del comienzo de ejecución. Para ello el Tribunal a quo se remite a la teoría de la illatio, que requiere para la consumación que el autor o autores hayan logrado poner los objetos del hurto o del robo a buen recaudo. Sin embargo, esta Sala entiende que de la teoría de la illatio no se deriva ninguna consecuencia para la participación. Es evidente que si se admitiera el razonamiento de la Audiencia se vendría a negar las consecuencias que son propias de los principios que rigen la coautoría, pues, en realidad, se estaría sosteniendo que cada uno de los coautores debería responder solamente por su propia acción.

Ciertamente, la accesoriedad limitada determina la independencia de la culpabilidad de cada partícipe. Por ello, en el presente caso, se debería preguntar si la culpabilidad del partícipe detenido antes de la consumación pone de manifiesto una menor culpabilidad en comparación con la de los otros partícipes. La respuesta debe ser, en principio, negativa, dado que la detención del recurrente no resta reprochabilidad a su conducta, toda vez que nada permite presumir que, de no haber sido detenido, hubiera desistido de continuar con la ejecución del delito.

Las consecuencias de dicha consideración del delito de robo con intimidación como consumado significa la evidente modificación de la pena a imponer, grado que ya se interesaba desde el escrito de acusación elevado a definitivo, no siendo de aplicación lo previsto en los arts. 16 y 62 del Cp , y por tanto estando al tramo de entre los 2 a 5 años previstos en el tipo. No obstante, aun concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, el Tribunal considera procedente la imposición de la pena ajustada a su mitad, en 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, conforme a las reglas del art. 66.3 Cp . sin que se existan motivos para imponer una pena superior a la mínima prevista en el caso de la concurrencia de una agravante y dadas las circunstancias de los hechos y su correcta adecuación al tipo previsto en el art. 242.1 Cp .

SEGUNDO.- Por lo que respecta al recurso de la defensa, que no impugna el interpuesto por el fiscal respecto de aquel delito de robo con intimidación ya determinado, tiene como objeto el primero de los hechos por los que se condena, según el relato de Hechos Probados. Sin combatir tampoco la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ni el efectivo robo consumado, llevado a cabo por el acusado mediante intimidación, trata sobre los hechos ocurridos en la Calle Amadeu de la localidad de Calella, siendo la víctima Marco Antonio , donde el acusado se aproxima al mismo exigiéndole que le entregase la cartera, diciéndole que "...mira aquí no pasa nada seguimos caminando, dame la cartera... " y finalmente registrándole para apropiarse de su teléfono móvil, un euro en efectivo y su chaqueta. Considera la defensa que dicho devenir de los hechos, como así, a pesar de lo denunciado por la víctima, no haber quedado acreditado el uso de arma alguna para llevar a cabo el acto depredatorio, confieren a la acción la tipología atenuada del apartado 4º del art. 242 Cp , interesando por ello su aplicación frente a la pena impuesta en sentencia de 4 años de prisión, conforme al art. 242.2 Cp , con la agravante de reincidencia.

Ciertamente asiste la razón al recurren en cuanto a que dicha agravante, en semejanza a su peligrosidad, ya tenida en cuenta para la fijación de la pena, no debe contemplarse como una de las causas de exclusión de una supuesta menor entidad de los hechos, sino que habrá de estarse al hecho mismo, como se contempla en el subtipo atenuado, valorando la entidad y de la violencia o intimidación ejercida y a las restantes circunstancias del hecho.

Por un lado, si bien debe coincidirse en que el acusado eligió a una víctima joven, de 18 años en el momento de los hechos, el dato viene atenuado por el de la edad del agresor, de dos años más.

La menor entidad de la violencia o intimidación, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. Las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista, como también otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, como pudiera ser el lugar donde se roba; y, con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación. También podrá considerarse el número de las personas atracadas y el número de agresores; por otro lado también la condición de la víctima y su situación económica, o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

En el presente caso los hechos suceden en pleno casco urbano de la población de Calella, entre las 17 y las 18 horas, sin que se halla acreditado el uso de instrumento intimidatorio alguno ni tampoco contundencia suficiente en el contenido de las palabras dirigidas al denunciante para reforzar dicha intimidación que, aunque sin duda se produjo de forma conducente a la conminación de la víctima para la consumación del propósito de robo por parte del acusado, reúne las circunstancias suficientes para adecuar los hechos a la menor entidad reclamada por la defensa y su consecuente y adecuado reproche penológico a los hechos cometidos, y las circunstancias antes expuestas, lo que permite apreciar dicha menor entidad.

Conforme a lo anterior, la pena resultante, partiendo de la inferior en grado pero concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, llevan a convertir la pena de 4 años de prisión impuesta en Sentencia en la de 1 año y 6 meses de prisión.

CUARTO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la defensa de Íñigo contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar , de que dimana el presente rollo, y debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en cuanto a las condenas impuestas, debiendo CONDENAR a Íñigo como autor de un delito consumado de robo con intimidación, de menor entidad, previsto y penado en el art. 237 y 242.4 del Cp , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Cp , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Y como autor de un delito consumado de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 Cp , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º Cp , a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN , manteniéndose el resto de extremos de la Sentencia y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.