Sentencia Penal Nº 693/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 5/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Sumario núm. 5/2011

Referencia de procedencia:

Juzgado Instrucción nº 9 de Barcelona

Sumario núm. 5/2010

SENTENCIA NÚM. 693/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Rollo de Sumario núm. 5/2011, procedente del sumario 5/2010 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, seguido por delito de homicidio y tenencia ilícita de armas, contra Marcos , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en San Cristovo de Cea (Orense), el día 28 de marzo de 1970, hijo de José y Dolores; con domicilio en Barcelona, CALLE000 nº NUM001 ; NUM002 NUM003 .

Han sido partes el acusado Marcos , representado por el Procurador Oscar Bagan Catalan, y defendido por el Letrado Miguel Font Gomez; la acusación particular representada por el Procurador Jorge Xipell Suazo, defendida por el Letrado José Gomez Lopez y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veinte de diciembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona ha tramitado el Sumario nº 5/2010 por un presunto DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS Y TENTATIVA DE HOMICIDIO contra Marcos, según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A.) un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, penado en el artículo 564.1.1ª del Código Penal en relación con la Sección 3, artículo 30 , categoría 1ª del reglamento de Armas aprobado por Real decreto 137/1993, de 29 de enero, del que es autor el procesado de conformidad a los artículos 27 y 28 a) del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y B) un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATI.V.A., penado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, del que es autor el procesado en concepto de autor directo , conforme a los artículos 27 y 28, a) del Código Penal, concurriendo en relación a este delito la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, e interesa la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer asimismo al procesado el pago de las costas conforme los artículos 123 y 124 del Código Penal . Interesa asimismo el abono del tiempo cumplido en prisión como medida cautelar , y que se proceda a dar a la sustancia estupefaciente, la pistola, cargadores, vaina y cartuchos intervenidos el destino previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación al artículo 367 ter de la L.E.Crim . En concepto de responsabilidad civil solicita que el procesado indemnice a Benito en la cantidad de 280 euros por las lesiones sufridas, en 3.000 euros por las secuelas y el daño moral sufrido, más los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la L,E.C . Y por otro sí que se remita testimonio de la sentencia condenatoria a la sección 5ª de la audiencia Provincial de Barcelona en referencia a la causa 87/09 a fin de que se proceda a revocar la suspensión condicional.

En igual trámite la acusación particular de Benito eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de A) Un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, penado en el artículo 564.1.1ª del Código Penal , en relación con la Sección 3 ª, artículo 3°, categoría 1ª del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero, y B) Un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE EJECUCIÓN DE TENTATIVA, penado en el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 61 y 62 del mismo texto legal, siendo el procesado autor de los dos delitos indicados, conforme a los artículos 27 y 28 a) del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , e interesa por el delito a) la pena de 2 años de prisión. con la pena accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y por el delito b) la pena de 8 años de prisión, con la pena accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así corno la prohibición de residir, acudir y aproximarse al lugar en que resida mi representado, y comunicarse con él por un plazo de diez años , de acuerdo al artículo 57 del Código Penal . Interesa asimismo la imposición al procesado del pago de las costas , incluidas las de esta acusación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal . Con abono del tiempo de prisión provisional cumplido por el procesado, e interesa respecto de la sustancia estupefaciente, pistola, cargadores, vaina y cartuchos intervenidos el destino previsto en los artículos l27 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la L.E.Cr . En concepto de responsabilidad civil solicita que el procesado indemnice a Benito, en la cantidad de 350 euros por los días de curación de las lesiones , y ocho mil (8.000 euros) ? por las secuelas y el daño moral sufrido, más los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la LE.C .

TERCERO.- Por su parte la defensa modificó sus conclusiones provisionales, y califica los hechos anteriormente narrados como constitutivos de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.1. y de una FALTA DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 621.1 y 5 del Código Penal, de las que es responsable el procesado conforme a los artículos 27 y 28, a) del CP, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante del artículo 21.2 en relación al 20.2 del Código Penal por la afectación de la previa ingesta de bebidas alcohólicas y sustancia estupefaciente; la atenuante de arrebato del artículo 21.3 del Código Penal, y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , e interesa por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un 6 meses de prisión, con la pena accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio por el tiempo de condena, y la absolución por el delito de Homicidio en grado de tentativa, y de forma alternativa se solicita la condena por Falta de lesiones por imprudencia grave 621.1 y 5 CP, a la pena de multa de un mes a razón de 3 euros, más la privativa de tenencia y uso de armas por el periodo de un año. En concepto de responsabilidad civil recoge la indemnización de su representado a Benito en la cantidad de 280 Euros por las lesiones sufridas , en 3000 Euros por las secuelas y el daño moral sufrido, más los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de L.E,C . Tras los correspondientes informes , y Audiencia a Marcos, quedaron las actuaciones para Sentencia el catorce de diciembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos que se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son legalmente constitutivos del DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS DE FUEGO REGLAMENTADAS, previsto y penado en el artículo 564.1 del Código Penal que sanciona la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. Se trata , por tanto, de un delito de peligro (la Ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la "lex certa"). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y , b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad , del precepto reglamentario. En el caso de autos no es controvertido que el procesado se encontraba en posesión de una pistola marca LLAMA, modelo MAX-II, número de serie NUM004, calibrada para disparar cartuchos de 9 mm. Parabellum que se hallaba en perfectas condiciones de funcionamiento y respecto de la que carecía de cualquier tipo de permiso o licencia Administrativos así como de la preceptiva Guía de Pertenencia.

La necesidad de licencia y guía de pertenencia resulta respectivamente de los artículos 96.2 y 88 del reglamento de Armas aprobado por Real decreto 137/1993 de 29 de enero , al estar recogida la pistola objeto de autos como arma corta reglamentada de la sección 3ª , artículo 3°, categoría 1ª del citado Reglamento de Armas . La naturaleza y condiciones del arma incautada resulta acreditada por la pericial balística obrante a los folios 141 y ss, ratificada en el plenario por los peritos Agentes nº NUM005 y NUM006 . No puede acogerse la alegación, tampoco formalizada , de encuadrar los hechos en el tipo del artículo 565 que establece la posibilidad de los Jueces o Tribunales de rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. La mera lectura de los hechos que se declaran acreditados evidencia que el procesado utilizó el arma con fines ilícitos, por lo que las circunstancias concurrentes justifican la no aplicación del tipo privilegiado.

Los hechos declarados probados integran asimismo el DELITO DE LESIONES del artículo 147 en relación al 148.1 del Código Penal quesanciona con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido al que, por cualquier medio o procedimiento , causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental...siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico...si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud , física o psíquica, del lesionado.

Como se analizará en el siguiente fundamento entiende la Sala que es incuestionable a tenor de la prueba practicada en el plenario que el procesado

disparó la pistola desde el balcón de su vivienda apuntando hacia el grupo de personas que se encontraba en las inmediaciones de su domicilio, que asumió con su acción la probable causación de un resultado lesivo a alguna de las personas que allí se encontraban, y que como resultado causal de su acción Benito sufrió una herida en la mejilla izquierda, habiendo recibido tratamiento farmacológico consistente en antibioticoterapia y antiinflamatorios, y permaneciendo en la actualidad una esquirla del proyectil alojada en el interior de la cara, siendo necesario para retirar la misma una intervención quirúrgica. Entiende la Sala que la necesidad de esa intervención quirúrgica para extraer el trozo del proyectil que el perjudicado tiene todavía alojado en su mejilla izquierda justifica la apreciación del tratamiento médico como necesario para la completa sanación. Al respecto dictaminaron los peritos que el tratamiento recibido era tributario de una primera asistencia facultativa , pero ambos reconocieron que efectivamente una esquirla de ese proyectil cuya extracción sí se intentó en el Servicio de urgencias del Hospital de Mar donde fue asistido en primera instancia el Sr. Benito (folio 52 de autos), permanece aún en el interior de su mejilla. Es cierto que no se ha llevado a cabo esa operación quirúrgica, al parecer porque el propio perjudicado no quiere que le abran la mejilla, pero los propios forenses en el plenario no descartan que a medio o largo plazo la misma devenga necesaria y se deba llevar a efecto. El hecho de que el perjudicado se haya resignado a su situación actual, tratando las molestias ocasionales que sufre con calmantes, frente a la opción de someterse a dicha operación quirúrgica, según manifestó en el plenario porque no se puede hacer la intervención desde el interior, sino desde la parte exterior, con la necesidad por tanto de abrirle la mejilla , algo que él mismo no desea, no puede condicionar la tipificación penal del resultado lesivo. Debe entenderse que la sanación a que alude el tipo penal ha de entenderse como completa , y es evidente a juicio de la Sala que esa sanación completa pasa por retirar de la mejilla del Sr. Benito el trozo de plomo que tiene alojado , y que ello requiere una intervención quirúrgica, extremo éste no controvertido. Ha de entenderse también como independiente de la voluntad del perjudicado de someterse o no al tratamiento reseñado, y de los criterios que pueden ser diversos de los facultativos, ya que en este supuesto el facultativo que primero atendió a Benito sí entendió como necesaria la extracción de ese trozo de proyectil, que intentó sin éxito. La valoración acerca del carácter de "tratamiento", con trascendencia jurídica, de la intervención facultativa , no corresponde a los peritos en Medicina sino al Tribunal, que entiende que la situación del Sr. Benito no puede calificarse de sanidad sino en su caso de estabilidad lesional.

En este sentido precisa el Tribunal Supremo, St. de fecha 11-3-2010, nº 298/2010, rec. 2032/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, fj 3º: "... El delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad , además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sin la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima ( SS 20 de marzo de 2002 , 27 de octubre de 2004 ; 23 de octubre de 2008 ; 17 de diciembre de 2008 ). Como señala la sentencia de 27 de julio de 2002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique , podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la discreción de la víctima la realización del tratamiento. En análogo sentido las Sentencias anteriores de 1 de marzo de 2002 , y 11 de abril de 2000 entre otras ya habían declarado que no puede quedar en manos del facultativo, según sea más o menos exigente , la decisión sobre la existencia de un delito o de una falta, como tampoco puede quedar en manos de la víctima la decisión de si necesita , tras la primera asistencia, un tratamiento posterior médico o quirúrgico...".

La conducta de Marcos de disparar la pistola que tenía en su domicilio, desde el balcón de su vivienda, hacia el grupo de personas que se encontraban en las inmediaciones de la misma , ocasionando el citado resultado lesivo, integra la infracción agravada reseñada.

Ahora bien y en relación al DELITO DE HOMICIDIO INTENTADO, entiende el Tribunal que la prueba practicada es insuficiente para entender acreditado que concurriera en la actuación del procesado el exigido "animus necandi", que como elemento subjetivo debe inferirse de los datos objetivos obrantes en autos , y en este sentido entendemos que el procesado si bien disparó de forma voluntaria y no accidental, como más tarde se analiza, sólo efectuó un disparo, y si su propósito hubiera sido matar a alguien, ciertamente tuvo la ocasión de continuar disparando y no lo hizo. No hay elementos suficientes para inferir el reseñado ánimo de matar, ya que el indicio es único, el disparo, ya que no consta acreditado que el procesado disparara a la víctima en una zona vital del cuerpo, no consta manifestación alguna del procesado ni previa ni posterior a los hechos en este sentido y por otro lado si consta acreditado que entre procesado y víctima no mediaba relación alguna , por lo que atendidas las circunstancias concurrentes, sólo podemos predicar el dolo eventual del resultado lesivo efectivamente producido.

Aplicamos al respecto la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión de la que ilustrativa la STS 29 de abril de 2010, fj 2º que reseña: "...En definitiva se cuestiona la existencia del elemento subjetivo del injusto propio del homicidio, constituido por el "animus necandi", y que dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de las personas concernidas, debe inferirse en un juicio a posteriori de naturaleza lógico-inductivo. Ya es clásica la doctrina de esta Sala referente a los datos o circunstancias indiciarias que pudieran permitir arribar a la conclusión de existir en los autores un "animus necandi" en relación al hecho enjuiciado -- STS de 21 de diciembre de 1996 contiene un estudio exhaustivo al respecto, que mantiene su total vigencia--... ", y dicha Sentencia en su fj 3º recoge : "...Existencia del "animus necandi" El ánimo homicida o propósito de ocasionar la muerte y no otro resultado lesivo pertenece a la esfera íntima del agente y por ello , salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el Juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección , el número y la violencia de los golpes -- S., por todas, de 23 de marzo , 14 de mayo y 17 de julio de 1987 , 15 de enero de 1990 , 31 de enero , 18 de febrero , 18 de junio , 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 30 de enero , 4 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 764/1993, de 5 de abril ; 50/1994 y 1.062/1995 , de 30 de octubre--. b) Las condiciones de espacio y tiempo -- SS. 21 de febrero de 1987 , 18 y 29 de junio , 11 de octubre , 6 de noviembre de 1991 , 2 de julio de 1992 , 9 de junio de 1993 y 2.167/1994 , de 14 de diciembre--. c) Las circunstancias conexas con la acción -- SS. 20 de febrero de 1987 , 18 de enero , 18 de febrero , 29 de junio , 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 386/1993, de 23 de febrero ; 764/1993, de 5 de abril y 2.132/1993, de 4 de octubre ; 50/1994, de 14 de enero , y 1.662/1995 , de 30 de octubre--. d) Las manifestaciones del propio culpable , palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito -- SS. 12 y 19 de marzo de 1987 , 29 de junio y 10 de octubre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993 , de 13 de febrero ; 13 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero--. e) Las relaciones entre el autor y la víctima -- SS. 8 de mayo de 1987 --. f) La misma causa del delito; doctrina que, entre otras igualmente compendiosas, se recoge en la reciente S.TS. 268/1996, de 20 de marzo y 892/1996, de 23 de noviembre ....".

Tampoco podemos acoger la pretensión de la defensa de tipificar estos hechos en la falta de imprudencia del artículo 621 del Código penal, aplicando el criterio

expresado en Auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de enero de 2002 : "La diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente suscita doctrinalmente las más dispares controversias en un amplio tema en el que las perspectivas subjetiva y objetiva se entrecruzan y confunden. Frente a las teorías que opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia, o que la culpa consciente realmente no se diferencia del repetido dolo eventual , acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente. Lo que ocurre es que en el dolo eventual se presenta como probable ex ante y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará (ver las Sentencias de 20 y 22 de septiembre de 1993 ). También, y sobre la base de la peligrosidad, se dice que la representación de un peligro concreto determina el dolo indirecto, en tanto que la representación del peligro abstracto desemboca en la simple acción culposa." En este caso y dado que el propio procesado reconoce que había gente en la calle porque era agosto , y reputando acreditado que disparó un arma de fuego de gran potencialidad lesiva desde su domicilio y hacia la calle, debemos necesariamente concluir que el resultado lesivo hacia alguna persona era probable y que el procesado pese a representárselo así , lo asumió para el caso de que se produjera como finalmente ocurrió, por lo que su acción es reprobable a título de dolo eventual y no de imprudencia.

SEGUNDO.- Autoría y prueba de los hechos.- De dichos delitos de TENENCIA ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO REGLAMENTADA y de LESIONES AGRAVADAS es responsable como autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, Marcos .

El procesado sostuvo en el plenario que "... ese día venía de cenar, y un chico por delante le sacó una navaja y otro por detrás le robó la cartera y fue a su domicilio , cogió la pistola y en un arrebato sí les exhibió el arma y amenazó ..." -extremo éste negado en fase de instrucción-. Señala que "... era agosto, y había gente en la calle, y que no quiso hacer daño a nadie, que no cree que se asomara, que es una balconera, que el arma se disparó, que no puede decir si ya estaba cargada ni si quitó el seguro del arma..." , si bien poco después manifiesta que ". ..no puede decir si disparó o se le disparó el arma..." .

Sí reconoció el acusado que el arma que se disparó es la misma que exhibió previamente a ese grupo de gente, y que era suya, que se la había encontrado

encima de un coche, con la munición, el día que el Barça ganó la Liga, y que no tiene licencia de armas. La posesión por el acusado de dicha arma de fuego viene además acreditada por las testificales a que luego se aludirá y por el resultado de la entrada y registro practicada en su domicilio , en virtud de autorización del Juzgado de Instrucción nº 28 ( no el nº 8 como por error se consigna en los escritos de calificación), constando al folio 10 el resultado de la misma. La Agente nº NUM007 , los Agentes nº NUM008 y NUM009 intervinieron en la entrada y registro del domicilio del procesado, ratificando en el plenario que hallaron en su interior la pistola 9 mm, dos cargadores y proyectiles y unos 9 o 10 gramos de cocaína.

En relación a la mecánica del disparo y frente a las contradictorias explicaciones ofrecidas por el procesado, y su versión carente de corroboración alguna de haber sido víctima de un robo en los momentos previos , ha de estarse a las manifestaciones de los peritos , Agentes nº NUM005 y nº NUM006, que de forma clarificadora exponen en el plenario que dicha pistola semiautomática funcionaba perfectamente y disponía de dos seguros, uno de empuñadura y un seguro de aleta. Que el primero supone que ha de cogerse el arma correctamente, que es una especie de palanquita que se va hacia adentro cuando se ase correctamente el arma , y el seguro de aleta que es una palanquita que ha de quitarse para poder disparar, por lo que exponen que no es fácil que se dispare sin querer. Las manifestaciones de los peritos permiten en consecuencia descartar la tesis de un eventual disparo accidental del arma. Es más, a preguntas de la defensa los peritos expusieron que aun cuando se tire para atrás la corredera no se puede disparar el arma si no se tiene quitado el seguro de aleta. A tenor de estas manifestaciones el Tribunal concluye que el disparo se produjo por la acción voluntaria del procesado que tuvo que cargar el arma, si es que no lo estaba ya, y en todo caso superar los mecanismos de seguridad de dicha pistola , tanto el de empuñadura como el de aleta, mecanismos con los que debía estar familiarizado dado que esa arma estaba en su posesión por lo que pudo manipularla con anterioridad para familiarizarse con el mecanismo de funcionamiento de la misma.

Ninguna duda existe sobre que fue el procesado el autor del disparo a tenor de sus propias manifestaciones, ya que sólo niega de forma confusa que el disparo fuera intencional, pero no niega que fuera él el que se encontraba ese día y a esa hora en el interior de su vivienda, ni que cogiera la pistola que disparó el proyectil que tras impactar en el suelo, se fragmentó, rebotando un fragmento de la bala y alcanzando al Sr. Benito en la mejilla izquierda. A esta misma conclusión se llega tras la valoración en conciencia de las testificales de Benito , Obdulio, Jose Enrique, Paloma y de los Agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM010 y NUM011, primeros en llegar al lugar, NUM012 y NUM013 que acudieron en apoyo de los anteriores.

Así Benito declaró en el plenario, en coherencia con sus manifestaciones previas ( folios 49 y 113 y ss), haber visto al procesado amenazar a un grupo de personas que se encontraban a unos cuatro o cinco metros de él , y luego dirigirse al edificio, y lo vio salir al balcón a tomar aire y apuntando con la pistola desde el balcón, que la bala impactó en el suelo cerca de su pie y luego le dio en la cara, y todavía tiene dentro un trozo.

El vecino del NUM014 NUM015 del nº NUM001 de la CALLE000, Obdulio, manifestó haber oido un ruido seco como de un petardo y jaleo en la calle, si bien sólo cuando dejó de oír ruidos de gente subiendo y bajando las escaleras se asomó, y pudo finalmente aclarar a los Agentes actuantes que el disparo no provenía de su vivienda, y que la persona que describían podía ser el vecino del NUM002 NUM003 , al que reconoció fotográficamente en Comisaría. En términos similares, Paloma vecina del NUM016 NUM015 de dicha finca , manifiesta que oyó a otro vecino chillar y llamar a la Policía porque el vecino del NUM002 había amenazado a los moros con una pistola , y oyó ruido como de un petardo y luego a un chico chillando porque le había dado en la cara, y llegó a ver a una persona asomada al balcón del tercero.

Jose Enrique presenció el incidente previo en que el procesado con un arma de fuego en la mano se dirigió a un grupo de personas y les dijo algo, yéndose a continuación, y reconoció fotoráficamente al procesado como la persona que había exhibido la pistola.

Los Agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM010 y NUM011, primeros en llegar al lugar, sólo pueden corroborar que encontraron a Benito en el suelo, sentado , y sangrando de una mejilla, y que había un grupo importante de ente muy alterada que señalaba un balcón del nº NUM001 y que gritaba "vamos a matarlo", por lo que su intervención fue de preservar la seguridad apartando a la gente ante la posibilidad de nuevos disparos. Por su parte los Agentes nº NUM012 y nº NUM013 que acudieron en apoyo de la patrulla anterior, hablaron con los vecinos, concretamente una chica les explicó que su vecino del tercero estaba asomado en el balcón, y otro les explicó que en el NUM002 vivía Marcos con su madre, y se entrevistaron con la víctima que les explicó el disparo desde el balcón , y fue entonces cuando acudieron por segunda vez al domicilio del procesado y ya les abrió la puerta y accedió a compañarles a Comisaría.

Por su parte la Agente nº NUM017, los Agentes nº NUM018 y NUM019 llevaron a efecto la inspección ocular del lugar, que ratifican en el plenario, y manifestaron haber visto en el suelo un impacto compatible con un disparo, y que recogieron un trozo de proyectil, que era de forma redondeada, de aproximadamente 1 cm de diámetro, y fue precisamente esa bala deformada la que se remitió a balística. Los peritos de

balística explican en el plenario que la forma redondeada del fragmento encontrado hace pensar en la deformación propia de un impacto vertical , lo que corrobora de forma objetiva las manifestaciones de los testigos sobre la mecánica de los hechos, consistente en un disparo desde el balcón del NUM002 NUM003 del nº NUM001 de la CALLE000 hacia la calle.

Todo lo expuesto en su conjunto permite concluir que fue el procesado quién haciendo uso de la pistola semiautomática de calibre 9 mm parabellum que tenía en su poder, careciendo de la preceptiva licencia, disparó desde el balcón de su domicilio hacia la calle donde se hallaba un grupo de personas, dato éste que no podía desconocer por cuanto acababa de mantener un incidente con dicho grupo , y aun conociendo que su acción probablemente causaría un menoscabo en la integridad de alguna de ellas, asumió este resultado. Concurren a juicio del Tribunal los requisitos básicos de representación , previsibilidad y no desistimiento de la acción que identifican plenamente la presencia del dolo eventual en la acción del procesado. Pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2001, la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos , ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además , se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca.

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. -Concurre en relación al delito de lesiones la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código penal, si bien como simple atendido que el procesado ha esperado al doce de diciembre de dos mil once, pocos días antes del juicio, para consignar la cantidad de dos mil doscientos ochenta euros a favor del lesionado, habiendo consignado previamente la cantidad de mil euros, tal como consta documentalmente en autos. Atenuante de configuración meramente objetiva como recuerda entre otras la St. del Tribunal Supremo de fecha 9-7-2010, nº 702/2010, rec. 10168/2010 . Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. , fj 3º de modo que cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante y en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

Entendemos que concurre asimismo en relación al delito de lesiones la atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación al 21.1 y 20.2 del Código Penal, ya que ha quedado acreditado que Marcos volvía esa noche de

una cena en la que había ingerido alcohol en cantidad suficiente para tener mínimamente mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas, y ello resulta de sus propias manifestaciones, corroboradas por los testigos Sr. Santiago y Sr. Pedro Miguel . El primero por regentar el establecimiento Taberna del Born, donde acudió el procesado esa noche , como otras, y al que sirvió cervezas, gin tonic y cava, y el segundo por acompañarle en esa ingesta. Y resulta además del testimonio del Sr. Benito que describió el Estado del procesado por referencia de las personas integrantes del grupo al que Marcos había exhibido la pistola como "que iba borracho o drogado" .

En este sentido y en aplicación de la doctrina reseñada en la STS Sala 2ª , S 6-7-2010, nº 625/2010, rec. 10206/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón , fj 6º con cita de las STS. 713/2008 de 13.11, 19.7.2000 y 7.10.98 . entendemos que en el supuesto de autos, en ausencia de una pericial que dictamine un mayor grado de afectación en su capacidad intelectiva y volitiva, la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender sólo puede entenderse como leve, y por ello únicamente puede ser apreciada como atenuante analógica del artículo 21.7 del Código penal . Estas atenuantes de reparación del daño y la atenuante de embriaguez únicamente son apreciables respecto del delito cuyo mal minoran en el primer caso, y en cuya comisión influyen en el segundo caso, sin que puedan extenderse sus efectos penológicos favorables en relación al delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, ajeno por completo a estas cuestiones.

En relación al argumentado consumo de cocaína que el procesado relata, pese a la evidencia objetiva de que se halló cocaína en el dormitorio del procesado con ocasión de la entrada y registro en su domicilio , ello sólo permite afirmar su condición de consumidor al menos esporádico de esta sustancia, pero ni consta su condición de toxicómano habitual, ni se ha acreditado más allá de por las manifestaciones del propio procesado, que consumiera cocaína esa noche, por lo que ante la falta de prueba sobre estos extremos debe decaer la pretensión de la defensa.

Tampoco podemos acoger la atenuante de arrebato argumentada, ya que no concurren sus presupuestos, recogidos entre otras en STS Sala 2ª , S 9-7-2010, nº 702/2010, rec. 10168/2010 . Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. , fj 4º, en la que se caracteriza al arrebato comouna "especie de conmoción psíquica de furor", con fuerte carga emocional y como emoción súbita y de corta duración", caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente.... En cuanto a sus requisitos, en la Sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas , generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto , con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro Estado pasional semejante, que acompañe a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra , de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( S.T.S. núm. 1301/2000, de 17 de julio )...".

En el caso de autos la víctima no mantenía relación alguna con el procesado, ni formaba parte del grupo con el que mantuvo un incidente previamente, por lo que ninguna acción llevó a cabo que pudiera provocar esa alteración psíquica en el mismo, y tampoco puede apreciarse proporcionalidad alguna , siendo la reacción del procesado de carácter violento y desproporcionado incluso frente al robo del que dice fue víctima. Es evidente a juicio de la Sala que no concurren los presupuestos fácticos para apreciar esta atenuante. Y así lo ha venido entendiendo también la Sala 2ª del Tribunal Supremo en supuestos similares en que el autor abandona el lugar de la disputa y acude a un domicilio a proveerse de un arma ( S.S.T.S. 479/2009, de 30-4 ; 1170/2009 , de 25-11 ; y 140/2010, de 23-2 ).

Pese a la constancia documental a través de la nota del Registro Central de penados y rebeldes( folio 75), de una condena previa al procesado por delito de lesiones, no puede el Tribunal apreciar la agravante de reincidencia, en cuanto al no haberse planteado calificación alternativa , la misma no ha sido peticionada por ninguna de las partes acusadoras, sin que el Tribunal pudiera utilizar la vía del 733 de la LECr para plantear esta cuestión. No obstante sí debemos acordar remitir testimonio de esta resolución una vez sea firme, a la Sección 5ª de esta audiencia Provincial en relación a la Ejecutoria nº 87/2009 dimanante de Sumario nº 13/2008.

CUARTO.- Penas aplicables. De conformidad al artículo 66.1.6ª y al artículo 564.1.1ª del Código penal, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponemos a Marcos por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas la pena de un año y seis meses de prisión, en su extensión media en cuanto los hechos imputados se ajustan al reproche medio.

De conformidad al artículo 66.1.2ª del Código Penal, al concurrir la atenuante simple de reparación del daño y la atenuante analógica de embriaguez , imponemos a Marcos por el delito de lesiones del artículo 147 en relación al 148.1 la pena de un año y seis meses de prisión, correspondiente a la pena media de la inferior en un grado, por entenderla ajustada a la gravedad de los hechos enjuiciados. Las penas de prisión impuestas conllevan de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pese a que el artículo 57 del Código Penal faculte la imposición de la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre , y en la causa se adoptase la misma como medida cautelar en fecha 11 de agosto de 2010, atendido que no media relación de tipo alguno entre el procesado y el Sr. Benito , que resultó lesionado la noche del día 8 de agosto de 2010 simplemente porque se encontraba en las inmediaciones del domicilio del primero, entendemos que esta medida no es necesaria, y de hecho no fue objeto de atención por las partes acusadoras, que ninguna mención para justificar la misma hicieron en el plenario.

QUINTO.- De la responsabilidad civil. Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios , estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, en relación con los artículos 109 y siguientes que determinan la extensión de la citada responsabilidad civil.

Consta documentalmente, informe forense obrante al folio 115, ratificado en el plenario , que Benito sufrió una herida en la mejilla izquierda, habiendo recibido tratamiento farmacológico consistente en antibioticoterapia y antiinflamatorios, y permaneciendo en la actualidad una esquirla del proyectil alojada en el interior de su mejilla, siendo necesario para su completa sanación una

intervención quirúrgica para retirar la misma. De la herida sufrida por el impacto curó en siete días no impeditivos para el desarrollo de sus actividades habituales. La indemnización correspondiente a estos días de curación por aplicación del Baremo del año 2011, Resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros , publicada en BOE de fecha 27 de enero de 2011, sería de 208,25 euros ( Tabla V). En concepto de secuelas ha de valorarse la cicatriz como perjuicio estético ligero en tres puntos, y atendida la edad del perjudicado, 27 años en el momento de los hechos, el valor del punto según Tabla III, es de 787 ,10 euros, lo que ascendería a 2361,3 euros, y a un total de 2569,55 euros. Cantidad inferior a la que el procesado ha consignado en favor del perjudicado por tales conceptos, y que debemos en consecuencia respetar.

No obstante lo anterior, en el presente caso como ya se ha reseñado consta documentalmente que el procesado consignó la cantidad de 1000 euros para afianzar la responsabilidad civil y en fecha 12 de diciembre de dos mil once consignó en beneficio del perjudicado la cantidad de 2280 euros , ascendiendo a 3280 euros el importe total consignado para pago al perjudicado, cantidad que debemos asumir atendido lo expuesto, aun cuando pudiera resultar superior a la resultante de aplicar el Baremo establecido con carácter imperativo para la valoración de los daños personales ocasionados con ocasión de la circulación de vehículos a motor y que anualmente publica la Dirección General de Seguros, y que sólo puede tener carácter orientativo en el caso de autos.

En relación a la sustancia estupefaciente, pistola, cargadores, vaina y cartuchos, déseles el destino previsto en los artículos l27 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la L.E.Cr .

SEXTO.- De las costas .Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado , si bien entiende el Tribunal que deben excluirse las costas de la acusación particular y ello en primer lugar por lo irrelevante de su actuación y en segundo lugar por haber deducido pretensiones manifiestamente excesivas tanto en relación a las penas como a la responsabilidad civil interesada, incurriendo además en incongruencia cuando en fase de informe se adhiere al informe efectuado por la representante del Ministerio Fiscal para a continuación no reconocer la atenuante de reparación del daño , que sí reconoce el Ministerio público , y pretendiendo sin justificación alguna una responsabilidad civil dos mil euros Superior . En este sentido se ha pronunciado la ST.S. de fecha 9 de julio de 2010 fj 4º : "...Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la

coherencia con las tesis admitidas en la Sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009 , de 25-5) . ..." . Y en igual sentido la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, núm. 814/2011, de 15 de julio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Marcos como autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO REGLAMENTADAS a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Marcos como autor de un DELITO DE LESIONES CON USO DE ARMA , concurriendo la atenuante simple de reparación del daño y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSOLVEMOS a Marcos del delito de homicidio en grado de tentativa que se le imputaba.

En concepto de responsabilidad civil Marcos deberá indemnizar a Benito en la cantidad de tres mil doscientos ochenta euros (3280 euros) , por las lesiones , secuela y daño moral sufrido.

Imponemos a Marcos las costas del procedimiento , excluyendo las de la acusación particular.

Dése a la sustancia estupefaciente, pistola, cargadores, vaina y cartuchos, déseles el destino previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la L.E.Cr .

Remítase testimonio de esta resolución una vez sea firme, a la sección 5ª de esta audiencia Provincial en relación a la Ejecutoria nº 87/2009 dimanante de Sumario nº 13/2008 para su constancia.

Esta Resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.