Sentencia Penal Nº 693/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 202/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 477/09

Rollo de Apelación núm. 202/12

Juzgado de lo Penal nº. 13 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 693

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a cuatro de Julio del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 477/09. Rollo de Sala núm. 202/12, sobre delito de abusos sexuales, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 13 de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Belarmino , representado por el Procurador Don Juan Manuel Bach Ferré y defendido por la Letrada Doña Ángeles Pérez Sastre, y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y la Generalitat de Catalunya, representada por el Procurador Don Ildefonso Lago Pérez y defendida por el Letrado Don M. Mart'i Carrasco, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 27 de Marzo del 2012, y por el Juzgado de lo Penal nº. 13 de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 477/09, la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Don Belarmino , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 3 de Julio del 2012, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim . ), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . -- El primer motivo del recurso de apelación formulado por Don Belarmino denuncia vulneración del derecho constitucional a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión ( art. 24 ap. 1 C.E . ), vulneración que concreta en la denegación por el Juez 'a quo' en su auto de 20 de Enero del 2012 de la prueba pericial médica interesada en su escrito de conclusiones provisionales, prueba que fue nuevamente interesada al comienzo de las sesiones del juicio oral siendo igualmente denegada, formulando la defensa la oportuna protesta, solicitando, en consecuencia, la nulidad del acto del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado.

De inicio debemos recordar aquí que el único supuesto legal que podría servir de base a la pretendida nulidad del acto del juicio oral es el que se contempla en el núm. 3º del art. 238 de la L.O.P.J . , según el cual : "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes : 3º. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

Es cierto que la admisión de las pruebas que sean pertinentes y necesarias a los fines de la defensa de los intereses y derechos legítimos de la parte debe de considerarse norma esencial del procedimiento ( art. 785 ap. 1 párrafo primero L.E.Crim . ), constitucionalizada en el ap. 2 del art. 24 de la C.E . , pero ello no conduce como conclusión obligada a que el Juez o Tribunal de que se trate deba admitir todas las diligencias de prueba que la parte de que se trate le proponga, pues el órgano jurisdiccional correspondiente sigue detentando la potestad de inadmitir todas aquellas que fueran impertinentes ( idem ) o innecesarias art. 313 párrafo primero L.E.Crim . ), supuesto este obvio por elementales razones de economía procesal, no representando ninguna merma o lesión del derecho de defensa de las partes.

En el presente caso la prueba pericial médica propuesta si bien pudiera considerarse formalmente pertinente era claramente innecesaria, pues, de un lado, ya obraba en las actuaciones una prueba pericial psicológica emitida por L'Equip d'Assessorament Tècnic y, de otra parte, y esencialmente, porque el juicio de credibilidad es única y exclusivamente competencia del Juez o Tribunal de que se trate, formado merced a la inmediación y al análisis crítico y racional de las declaraciones vertidas por el acusado o el testigo.

Como se dice en el A.TS. 1265/2011, de 22 de Septiembre : "Los informes invocados no acreditan ni pueden acreditar en ningún caso si los menores dijeron o no la verdad. Podrían ofrecer pautas para valorar esa credibilidad, pero esa es competencia exclusiva del juzgador y no de los peritos", añadiendo que "conviene tener en cuenta además (como apuntábamos en la S.TS. 648/2010, de 25 de Junio ) que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 L.E.Crim . ). Convertir el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente los que éstos denominan conclusión psicológica de certeza, en un presupuesto valorativo sine que non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone convertir al perito en una suerte de pseudoponente, con una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba".

Así las cosas resulta imposible considerar que la denegación por el Juez de lo Penal de la prueba pericial médica propuesta por la defensa alcanzara el rango de vulneración de norma esencial del procedimiento, que, como antes hemos consignado, es el primer requisito para poder decretar la nulidad de un determinado acto procesal.

Pero es que, y aún aceptando a los efectos puramente dialécticos que la denegación por parte del Juez de lo Penal hubiera comportado una vulneración de una norma esencial del procedimiento tampoco procedería la nulidad pretendida por el recurrente, porque más allá de la formal invocación de indefensión que hace el apelante no se alcanza a comprender que real y efectiva indefensión se le ha producido, es decir, en que medida se ha visto privado de la posibilidad de alegar y probar en favor de sus derechos e intereses legítimos, si en definitiva el juicio de credibilidad de las declaraciones del acusado y de la presunta víctima son competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a juzgar.

En consecuencia, no concurriendo los requisitos exigidos por el núm. 3º del art. 238 de la L.O.P.J . no procede decretar la nulidad del acto del juicio oral conforme postulaba el apelante.

Cuarto . -- Con carácter subsidiario el apelante interesa la práctica en esta alzada de la prueba pericial propuesta en su escrito de conclusiones provisionales y reiterada al comienzo de las sesiones del juicio oral, a su juicio indebidamente denegada, habiéndose formulado la correspondiente protesta, solicitando en este caso la celebración de la preceptiva vista pública.

Esta pretensión debe ser igualmente denegada.

Efectivamente, según dispone el ap. 3 del art. 792 de la L.E.Crim . el apelante "en el mismo escrito de formalización podrá pedir . . . la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

Pues bien, como ya hemos razonado más arriba, no puede considerarse que la prueba pericial solicitada en su momento por el hoy apelante hubiera sido indebidamente denegada, lo que deja sin presupuesto habilitante la solicitud de éste relativa a su práctica en esta alzada.

Pero es que, a mayor abundamiento, aún aceptando a los puros efectos dialécticos que la diligencia de prueba pericial médica solicitada por Don Belarmino hubiera sido indebidamente denegada procedería igualmente su desestimación al no haber formulado en momento procesal oportuno la preceptiva protesta.

Si bien es cierto que en la regulación procesal del Procedimiento Abreviado no se contiene norma alguna que indique cual es el momento procesal oportuno para formular la preceptiva protesta ante una indebida denegación de prueba, no podemos olvidar que, conforme dispone el art. 758 de la L.E.Crim ., "el enjuiciamiento de los delitos enumerados en el artículo anterior se acomodará a las normas comunes de esta Ley, con las modificaciones consignadas en el presente Título", siendo así que según dispone el párrafo cuarto del art. 659 , norma común, "contra la (resolución) en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba , podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta" , protesta que debe formularse seguidamente de la notificación de la resolución denegatoria de la diligencia de prueba de que se trate, pues de no hacerlo así no cabe otra interpretación que la que la parte acepta y consiente la decisión denegatoria del Juez o Tribunal.

Del examen de las actuaciones se desprende que el auto denegatorio de la diligencia de prueba pericial médica solicitada por la defensa del acusado fue notificado a su representación procesal en 26 de Enero del 2012 (f. 7 del Rollo del Juzgado de lo Penal), sin que por ésta se formulara protesta alguna.

Es cierto que la defensa de Don Belarmino , al amparo formal del art. 785 ap. 1 párrafo segundo de la L.E.Crim . , volvió a solicitar al comienzo de las sesiones del juicio oral la práctica de la prueba pericial médica que le había sido previamente denegada, pero no lo es menos que cualquier prueba que se plantee en dicho momento procesal exige como requisito de admisibilidad la posibilidad de practicarse en el acto, conforme establece el art. 786 ap. 2 de la L.E.Crim ., es decir, que su eventual admisión no comportara, como consecuencia obligada, la suspensión del acto del juicio oral ( S.TS. 347/1994, de 16 de Febrero y 2039/1994, de 23 de Noviembre ), pues caso contrario su denegación no podría calificarse en modo alguno de indebida, con lo cual faltaría el presupuesto habilitante demandado por el art. 792 ap. 3 de la L.E.Crim . , es decir, la de haber sido indebidamente denegada.

No ignora el Tribunal que en alguna ocasión la jurisprudencia ha excepcionado el requisito de la práctica en el acto, es decir, ha admitido la posibilidad de que se practique una diligencia de prueba propuesta al comienzo de las sesiones cuya realización obligara a suspender el acto del plenario, pero en estos casos ha exigido que la no práctica de dicha prueba debería ocasionar material indefensión a la parte proponente ( S.TS. 710/1997, de 20 de Mayo ), supuesto que no es de autos, pues ninguna indefensión puede considerarse causada al acusado por la denegación de una

Al ser denegatoria la respuesta de este Tribunal a la pretensió del apelante de práctica de prueba documental en esta instancia no existe obstáculo legal alguno a la ubicación del razonamiento denegatorio en sede de sentencia, no siendo necesario pronunciamiento previo alguno, como se deriva de la interpretación de los aps. 1 y 2 del art. 791 de la L.E.Crim ., pues siendo la celebración de vista decisión discrecional del Tribunal, en función, como único parámetro legal, de que la misma sea o no necesaria "para la correcta formación de una convicción fundada" , carecería de sentido que tuviera necesariamente que señalarse dicha vista en los casos en que habiéndose solicitado la práctica de prueba en sede de apelación la misma fuera legalmente improcedente, por lo que al relacionar causalmente el ap. 1 con el ap. 2 del mencionado precepto procesal, es decir, la resolución del Tribunal sobre la proposición de prueba con el señalamiento de vista "dentro de los quince días siguientes" , es claro que la resolución en el término de tres días desde la llegada de las actuaciones a la Audiencia sobre la admisión o no de la práctica de prueba en la segunda instancia sólo debe de tener lugar en el caso de que fuere procedente la propuesta.

Obsérvese que el ap. 1 dice que "si los escritos de formalización o alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta", y no "si los escritos de formalización o alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, caso de su admisión , señalará día para la vista". Si el legislador hubiera empleado la fórmula precedentemente relacionada estaría fuera de toda duda que se exigiría al Tribunal un pronunciamiento previo sobre la admisión o denegación de la prueba solicitada para ser practicada en sede de apelación, pero al haber empleado la que ha empleado y carecer de sentido el señalamiento preceptivo de vista en los casos de denegación de la solicitud de práctica de prueba, amen de ser contradictorio con el principio general sentado en el ap. 1, es obvio que no cabe otra interpretación sobre la necesidad o no de pronunciamiento previo por parte del Tribunal sobre la eventual práctica de pruebas en la segunda instancia que el más arriba motivado.

Quinto . -- El tercer motivo del recurso de apelación formalizado por Don Belarmino denuncia infracción de precepto legal, al no haberse apreciado por el Juez de lo Penal la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En el presente caso el procedimiento judicial fue incoado en 1 de Julio del 2008 (f. 22) y el juicio oral se celebró en 6 de Marzo del 2012 (f. 25 del Rollo del Juzgado de lo Penal), es decir, cuarenta y cuatro meses, habiendo estado paralizada la causa por motivos no imputables al acusado desde el 31 de Julio del 2009 -- fecha de remisión por parte del Juzgado de Instrucción nº. 25 de los de Barcelona de sus Diligencias Previas núm. 2013/08 al Juzgado de lo Penal correspondiente hasta el 20 de Enero del 2012 -- fecha en que por el Juez de lo Penal nº. 13 de Barcelona se dictó auto resolviendo sobre las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado --, es decir, durante 30 meses, lo que representa un 68 % del total de duración de la causa, causa, de otra parte, de escasa complejidad, lo que obviamente justifica y hace de todo punto razonable jurídicamente la pretensión del recurrente.

El motivo impugnatorio aquí examinado debe, pues, ser estmado, apreciando en el apelante la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas ( art. 21 núm. 6º Código Penal ) como muy cualificada ( art. 66 ap. 1 núm. 2º Código Penal ).

En consecuencia, atendiendo a la penalidad señalada al delito de abusos sexuales tipificado en el art. 181 aps. 1 y 4 del Código Penal en relación con el art. 180 ap. 1 núm. 3º del mismo cuerpo legal , que estaría comprendida entre 21 y 24 meses ( art. 181 ap. 4 ), y obligando la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la imposición de la pena inferior en grado ( art. 66 ap. 1 núm. 2º Código Penal ), el arco penológico finalmente imponible estaría comprendido entre los 10 meses y 15 días y los veinte meses y veintinueve días ( art. 70 ap. 1 núm. 2º Código Penal en relación con el art. 50 ap. 4 proposición segunda del mismo cuerpo legal ), y aplicando el mismo criterio del Juez 'a quo' se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena mínima de 10 meses y 15 días multa.

Sexto . -- El cuarto motivo del recurso de apelación deducido por Don Belarmino contra la sentencia de primera instancia denuncia infracción de precepto legal, por aplicación indebida del art. 181 ap. 1 del Código Penal y consiguiente inaplicación del art. 620 núm. 2º del mismo cuerpo legal .

La desestimación del presente motivo impugnatorio viene determinada por los mismos argumentos jurídicos expuestos por el Juez 'a quo' en el segundo de los fundamentos de derecho de su sentencia, absolutamente razonables y correctos jurídico penalmente, razón por la cual los mismos son acogidos íntegramente por este Tribunal y dados aquí por reproducidos por elementales razones de economía procesal.

Efectivamente, la pluralidad de acciones de contenido lúbrico, las diversas zonas del cuerpo de Doña Milagros y la persistencia en la conducta del acusado rebasan el margen de la falta de vejaciones injustas tipificada en el art. 620 núm. 2º del Código Penal , mereciendo por su entidad, definida por el conjunto de circunstancias precedentemente relacionadas, el adecuado y correcto calificativo de delito de abusos sexuales, tal como, con todo acierto, hace la sentencia recurrida.

Séptimo . -- El penúltimo motivo del recurso de apelación formalizado por Don Belarmino denuncia vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E . ), por habérsele condenado sin una prueba de cargo constitucionalmente válido para ello.

Para desestimar este motivo basta tener por reproducido -- como con carácter general ya se ha hecho en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia - el extenso y modélicamente motivado segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, donde el Juez 'a quo' relaciona, concatenándolos lógica y razonablemente, los elementos de convicción por él tenido en cuenta para su formación, describiendo minuciosamente las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, a su presencia y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps . 1 y 2 L.O.P.J . y 741 L.E.Crim . ), aptas, por ello, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E . ) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim . ), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC. 79/1994 , 123/1997 y 155/2002 , entre otras), de inequívoco contenido incriminatorio, al tiempo que, como expresión y remate de la modélica motivación de su sentencia, ha razonado expresamente el motivo por el cual no ha concedido credibilidad a las manifestaciones exculpatorias del acusado y de los testigos de descargo.

En consecuencia, ni cabe apreciar vulneración alguna del derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia, ni cabe apreciar error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal, lo que conduce, como más arriba ya hemos avanzado, a la necesaria y fatal desestimación del motivo impugnatorio aquí analizado.

Octavo . -- Por ultimo, el apelante denuncia vulneración de lo dispuesto en el art. 113 del Código Penal , al habérsele condenado a indemnizar en la cantidad de 2.500 euros a Doña Milagros cuando ésta no consideró de manera reiterada interesar compensación económica alguna por los hechos de autos.

El motivo debe ser desestimado.

Efectivamente, dejando de lado si Doña Milagros mostró más o menos vacilaciones a la hora de reclamar una indemnización por los daños morales sufridos, lo cierto es que finalmente la reclamó, sin que pueda negarse, desde un plano lógico y racional, así como conforme a la experiencia humana común, que todo ataque a la libertad sexual de una persona, cuando el ataque es de tal entidad como para ser considerado y calificado como delito, conlleva un evidente daño moral, siendo la cantidad señalada por el Juez como indemnización por tal concepto, 2.500 euros, adecuada, razonable y proporcional a la entidad del daño sufrido por la víctima, atendido el conjunto de circunstancias concurrentes en el presente caso, definidas por el relato de "hechos probados" contenido en la sentencia apelada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Manuel Bach Ferré, en nombre y representación de Don Belarmino , contra la sentencia dictada en 27 de Marzo del 2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 13 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 477/09, la que, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las pares, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.