Sentencia Penal Nº 693/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 43/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 43/11 PA

Procedimiento Abreviado nº 5236 /2010

Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid

SENTENCIA Nº 693 /12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a dieciocho de mayo de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 5236 /2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase número de Rollo 43 de 2.011, seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra D. Jose Ignacio con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 .66, de 45 años de edad, hijo de Victoriano y de Catalina y contra Dª Felisa , con DNI nº NUM002 , nacida en Madrid el día NUM003 .73, de 38 años de edad, hija de José Luis y de Visitación, ambos sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que han estado privados los días 07.11.10 y 08.11.10, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados por la Procuradora Dª Sofía María Álvarez Buylla Martínez y defendidos por la Letrada Dª Cristina Patricia Aliaga Jiménez; siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, en la redacción dada por la LO 5/10 al resultar más favorable para los acusados, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Jose Ignacio y Felisa , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se les impusiera a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 428,46 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Costas. Igualmente interesó el comiso de la droga y del dinero intervenido, debiendo darse a la sustancia intervenida el destino legal pertinente.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que sus defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Subsidiariamente interesó la aplicación del nº 2 del art. 368 del Código Penal y la apreciación en ambos acusados de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Hechos

Sobre las cero treinta horas del día siete de noviembre de dos mil diez, Jose Ignacio y Felisa , mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron detenidos por agentes de la Policía Nacional, cuando se hallaban en la calle Amposta de Madrid mostrando a los viandantes y ofreciéndoles en venta sustancias estupefacientes y acababan de vender a Constantino una bolsita que contenía 119 mg de heroína, con un 18,8 % de pureza, a cambio de cinco euros que entregó a Jose Ignacio y que éste entregó a su vez a Felisa .

En el cacheo los agentes intervinieron a Jose Ignacio otra bolsita de plástico que contenía 57 mg de heroína con un 21,8 % de pureza; siendo también ocupadas a Felisa diez piedras de cocaína con un peso neto de 1.255 mg y una riqueza del 67,3 % y otra bolsita de plástico con 110 mg de heroína con un 18,5 % de pureza, sustancias que poseían con finalidad de ulterior venta y distribución a terceros, así como veintinueve euros en efectivo.

Las sustancias estupefacientes intervenidas tienen un valor de venta por dosis en el mercado ilícito de 213'69 euros.

Jose Ignacio y Felisa son consumidores habituales de cocaína y heroína desde hace años con una dependencia crónica y severa que limita gravemente sus capacidades volitiva e intelectiva, encontrándose en la actualidad sometidos a tratamiento con metadona.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368, párrafos primero y segundo del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 73 a 75 de las actuaciones, es cocaína y heroína, sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal están incursas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Igualmente, estima el Tribunal que debe hacer uso de la facultad que le confiere el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Conforme doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la STS 17.11.11 , con remisión a las SSTS núm. 1182/2011 , núm. 1183/2011, de 27 de octubre y núm. 354/2011, de 6 de mayo , la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica... ....Y, tal y como viene entendiendo esta Sala, es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP . ".

En el supuesto de autos, a la vista de la anterior doctrina, estimamos que nos hallamos ante un supuesto de escasa entidad, teniendo en cuenta la escasa cantidad de heroína que contenía la papelina objeto de venta, 22 mg de heroína pura, las condiciones personales manifestadas por los acusados, con familia a su cargo y escasos recursos económicos, y su situación en el último eslabón en la venta al menudeo. Tampoco encontramos específicas circunstancias personales que denoten una mayor gravedad. Aun cuando les fueron intervenidos 12 mg de heroína a Jose Ignacio y 0'845 gr de cocaína y 20 mg de heroína a Felisa no debe olvidarse, como luego se verá, que ambos son dependientes a ambas sustancias desde hace años por lo que parte de tal posesión es compatible con un autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Jose Ignacio y Felisa por la participación material, directa y voluntaria que tuvieron en su ejecución ( art. 28 del Código Penal ).

A tal conclusión se llega tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral donde, en primer lugar declararon los acusados negando los hechos que se les imputaban, manifestando que no habían vendido nada y que ni siquiera habían hablado con nadie, que se estaban despidiendo en la boca de metro ya que Felisa se iba en metro, y que venían juntos de comprar droga. Señalaron también que la calle estaba vacía, que no había nadie y que conocían a los policías de la Comisaría del Barrio y los policías también les conocían a ellos. Jose Ignacio señaló que solo llevaba cocaína y Felisa que la droga no se la intervinieron en el bolso sino en el interior de un calcetín en las escaleras del metro donde llevaba una bolsita con tres piedras.

Tales declaraciones no solo no explican, sino que aparecen totalmente contrarias con lo que vieron e intervinieron los agentes de policía que procedieron a su detención.

Así, frente a las manifestaciones efectuadas por los acusados, los funcionarios de policía nacional con carnet profesional números nº NUM004 y NUM005 , a preguntas del Ministerio Fiscal y el Letrado defensor, expusieron de forma clara, precisa, categórica y sin contradicción alguna, cómo se encontraban en la calle Amposta de Madrid, viendo a los acusados junto a un portal ofreciendo algo a los viandantes. Cuando iban a identificarles vieron como Jose Ignacio mostraba una bolsita con algo blanco, oyendo como le dicen que tienen coca que se la dejan por cinco euros, mientras cada uno le enseñaba la droga que tenían en la mano, eligiendo el comprador la que tenía Jose Ignacio entregándosela éste y recibiendo a cambio un billete de cinco euros que Jose Ignacio entregó seguidamente a Felisa . Procedieron entonces a su detención ocupando al comprador en la mano la bolsita que acababa de adquirir y otra a Jose Ignacio de las mimas características. Y efectivamente ambas bolsitas, conforme puede comprobarse al folio 73 de las actuaciones, eran de las mismas características.

Igualmente intervinieron a Felisa diez piedras de cocaína que llevaba en el bolso y dinero en efectivo.

También manifestaron que con anterioridad a los hechos no conocían a los acusados manifestando el segundo de los agentes que les conocía de la zona y que les había visto después por otras intervenciones. Coincidieron ambos en señalar que cuando les vieron estaban a unos cinco a ocho metros y cuando se acercaron y se efectuó el intercambio estaban muy cerca, como a unos dos o tres metros.

En contra también con lo declarado por los acusados, señalaron que, cuando les vieron, no se encontraban al lado de la boca del metro sino que los hechos tuvieron lugar en el exterior de un portal. Les vio muy poco tiempo.

No consta en las actuaciones, ni tampoco ha sido puesto de manifiesto por los funcionarios de policía a quienes ni siquiera se preguntó por estos hechos, que se hubiera intervenido toda o parte de la droga en el interior de un calcetín de Felisa . Pero es que, además, sobre este extremo Jose Ignacio , a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que vio como le intervenían droga a Felisa que llevaba en el interior del bolso.

Por último declaró también el funcionarios nº NUM006 quien confirmó que en Comisaría fue hallada en el bolso de Felisa otra bolsita con sustancia estupefaciente. Esta bolsita, debidamente analizada (f. 73 a 75), resultó ser también heroína, presentando las mismas características que la ocupada al comprador y a Jose Ignacio .

Al acto concreto de venta cabe añadir la cantidad y variedad de las sustancias incautadas a los acusados y su disposición en dosis separadas preparadas para la venta. Igualmente, el valor de las sustancias intervenidas no concuerda con los ingresos de los acusados, Jose Ignacio sin medio de vida lícitos y Felisa trabajando en una casa particular como limpiadora, y ambos con familia a la que mantener, según ellos mismos relataron a preguntas de su Letrada.

En relación a este último extremo, debe hacerse constar que se ha declarado probado que la droga tenía un valor de 213'69 euros y no 214'23 euros como se expresa por el Ministerio Fiscal en concordancia con el informe obrante al folio 92 de las actuaciones y ello, porque, al repasar las operaciones aritméticas conforme a la denuncia efectuada por la Letrada de los acusados, se han detectado efectivamente pequeños errores de cálculo, existiendo una diferencia de 0'54 céntimos.

TERCERO.- En la ejecución del referido delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante 2ª del art. 21 en relación con el art. 20-2ª del Código Penal , como muy cualificada en ambos acusados.

Conviene recordar en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2.000 que efectúa un estudio sobre el tratamiento penal que debe merecer la incidencia del consumo de sustancias estupefacientes en las facultades intelectivas y/o volitivas del responsable de una infracción criminal.

Así, señala, cómo en el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia a funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra e] patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien corno sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos que la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSts 3 .7.98, 23.11.98 ; 27.9.99 ; 20.1.00 ).

Analizando pues el supuesto de autos a la luz de la anterior doctrina,

es evidente que los acusados, al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados padecían una politoxicomanía que mermaba de forma considerable, sus facultades volitivas e intelectivas. En relación a Jose Ignacio , se manifestó por el mismo en el acto del juicio oral que consumía cocaína y heroína desde hacía cuatro años, pero que ya lo ha dejado. Avalan sus afirmaciones el informe emitido por el Médico Forense en el juzgado de guardia obrante al folio 31 de las actuaciones en el que se hace constar que presenta síntomas compatibles con un cuadro de abstinencia en inicio. Consta también en el Rollo de Sala el informe emitido por el SAJIAD en el que se pone de manifiesto un consumo de heroína y cocaína mezcladas e inhaladas desde los cuarenta y dos años (tiene ahora 45), instaurándose una dependencia progresiva y encontrándose en tratamiento con metadona desde el día 24.05.11 en el CAD de San Blas.

En relación a Felisa , señaló ésta en el acto del juicio oral que consumía desde los dieciséis o diecisiete años (tiene en la actualidad 48 años), encontrándose también actualmente en tratamiento con metadona. Y consta al Rollo de Sala un informe de Proyecto Hombre emitido el día 03.08.11 en el que se hace constar que tuvo un ingreso en dicho Centro en el año dos mil cuatro sin éxito, informe en el que se refleja ya su politoxicomanía desde los dieciséis años.

Conforme a lo expuesto, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.2ª del Código Penal procede imponer a ambos la pena inferior en grado a la prevista por el tipo penal y dentro de ésta en su grado mínimo de un nueve meses de prisión y multa de doscientos trece euros y sesenta y nueve céntimos, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Jose Ignacio y Felisa , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción como muy cualificada en ambos acusados, a la pena individualizada de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA de doscientos trece euros y sesenta y nueve céntimos (213'69 €), con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago por mitad de las costas procesales.

Deberá serles de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública; Doy fe.-