Sentencia Penal Nº 693/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1012/2014 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0018966

ROLLO DE APELACION Nº 1.012/2014.

JUICIO ORAL Nº 478/2011.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 693/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 16 de Octubre de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Héctor y el M. Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 24 de Marzo de 2014 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 24 de Marzo de 2014 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Entre las 9 y las 15 horas del 28.11.2010, el acusado Don Héctor nacido el NUM000 .89 con DNI NUM001 ,mayor de edad, sin antecedentes penales con ánimo de obtener un beneficio ilícito y se apodero del ordenador marca Sony Vahio , su cargador valorado y un I Phone marca Apple valorados en 1133 euros propiedad de Doña Violeta cuando se encontraba en el domicilio de esta de la CALLE000 NUM002 , NUM003 al haber sido invitado al mismo por Violeta aprovechando sin que esta lo advirtiese al haberse quedado dormida.

El acusado devolvió a Violeta el ordenador y su cargador el 29 de noviembre y el I Phone marca Apple el 1 de diciembre de 2010' .

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, ya definido y con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza y atenuante muy cualificada e reparación del daño, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Igualmente y por la vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Violeta en la cantidad que se acredite en sentencia por los daños causados en su ordenador portátil, además de sus intereses legales '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Milagros Duret Arguello, en representación de D. Héctor , y por el M. Fiscal, sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 4 de Julio de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 15 de Octubre de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por Héctor se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que estamos ante dos versiones de los hechos, resultando más convincente y creíble la sostenida por el acusado que expone que en ningún momento sustrajo el ordenador portátil y el móvil de la denunciante, sino que después de pasar la noche de fiesta con unos amigos se fueron a la casa de la denunciante, donde escucharon música con el ordenador, y como le gustó le pidió a la denunciante que se lo dejara para grabar las canciones, a lo que accedió, devolviéndolo cuando se lo reclamó, y respecto al móvil sostiene que se le cayó a la denunciante en el coche, y que se lo devolvió más tarde porque no lo encontraba. A lo expuesto añade que algunas de las afirmaciones de la denunciante referidas a los contactos posteriores para la devolución de los efectos han quedado desvirtuadas por el testigo Rodrigo , que fue la persona que devolvió el ordenador a la denunciante. Señala la parte apelante que al devolver los efectos no cabe hablar de hurto pues el acusado no se los llevó para apropiárselos, sino para hacer uso de los mismos. También indica el apelante que no cabe apreciar la agravante de abuso de confianza porque se habían conocido esa noche por lo que no existía una verdadera confianza entre ellos.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

En efecto, la versión del acusado ha quedado totalmente desvirtuada por la declaración de la denunciante, que de manera clara, precisa y convincente manifestó que se conocieron por la noche con varios amigos, que después fueron a su casa junto con otra pareja a escuchar música con el ordenador y ver fotos con el móvil, que luego se fueron a dormir y al despertarse, la otra pareja estaba dormida en el salón pero el acusado se había ido y le faltaba el ordenador, el teléfono móvil y los cargadores; que consiguió el número de teléfono del acusado a través de un amigo, logró hablar después de intentarlo repetidas veces; que no es cierto que el día de autos se intercambiasen el teléfono; que le pidió que le devolviera los efectos y él le dijo que estaba loca, que no había cogido nada; le dijo que no quería denunciarle, que sólo quería recuperar sus efectos, pero al negarse el acusado, llamó a la Policía y presentó la denuncia, que delante de los agentes le volvió a llamar y el acusado dijo que no lo tenía; que después le llamó otra persona amiga del acusado, cuando estaba con la Policía, y quedó con él para devolverle el ordenador portátil al lado de su casa, en una agencia de viajes; que le devolvieron el ordenador portátil, unos cables y el cargador; que el teléfono móvil se lo devolvieron más tarde, que le llamó la Policía para decírselo, que se había puesto en contacto con él y lo había entregado en Comisaría; que no es cierto que se pudiese dejar el móvil en el coche del acusado por cuanto estuvieron escuchando música y viendo fotos en su casa con el móvil, y que no es cierto que el acusado le pidiese el ordenador para descargarse música.

A lo expuesto debe añadirse que no existe motivo alguno para dudar de la testifical de la denunciante, pues la cualidad de testigo no resulta del capricho de la parte proponente, sino de su relación con los hechos, pues si no fuera así, nada podrían aportar al procedimiento. Todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2005 (RJ 2005/3169). Y este testimonio no aparece desacreditado por la declaración del acusado en el sentido opuesto a lo declarado por la testigo, pues en el acusado concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico-penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que el acusado mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado el acusado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que el acusado «a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir», con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación.

Expuesto lo anterior debe concluirse que la conducta del acusado constituye, sin duda alguna, un delito de hurto, pues se apropió de bienes ajenos, yéndose de la casa de la perjudicada con los mismos, de los que tuvo plena disponibilidad, y el hecho de que posteriormente los devolviera, una vez interpuesta la denuncia, en ningún caso excluye el delito, sino que determina la aplicación de la atenuante de reparación del daño, tal y como se ha apreciado en la sentencia.

Tampoco cabe excluir la agravante de abuso de confianza por el hecho de que se habían conocido esa noche. La agravación procede cuando el sujeto pasivo ha otorgado al autor del hecho acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, depositando en él una confianza especial, y el autor se aproveche de esta confianza faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del propietario. Lo que es de aplicación al caso de autos, pues el acusado entabló amistad con la denunciante, estuvo toda la noche de fiesta con ella y otros amigos, fue invitado a la casa de la perjudicada, se quedó a dormir y, cuando ésta estaba dormida, se marchó con el ordenador portátil y el teléfono móvil. Es decir, el acusado se aprovechó de la confianza que la denunciante depositó en el mismo, lo que determina la aplicación de la agravante referida.

En consecuencia, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo.

TERCERO .- El último motivo del recurso interpuesto por Héctor coincide con el recurso interpuesto por el M. Fiscal que se refiere a la vulneración del principio acusatorio al haber impuesto el Juez a quo una pena superior (cinco meses de prisión) a la pedida por el M. Fiscal (cuatro meses y quince días).

El motivo tiene que prosperar, pues el Acuerdo que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó en Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios el día 20 de diciembre de 2006, de conformidad con el cual ' El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a las más graves de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. Salvo que la pena solicitada por el M. Fiscal no sea la legal, no se puede superar la pedida por la acusación.

Y en el caso de autos es de aplicación el Art. 66.7º del C. Penal que establece: ' Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'. Dado que en el caso de autos predomina el fundamento de la atenuación al ser cualificada, se debe imponer la pena inferior en grado, que se puede recorrer en toda su extensión, sin que exista obligación de imponer la pena en su mitad superior, y por ello no se puede imponer pena superior a la interesada por el M. Fiscal.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el acusado y de estimar el recurso interpuesto por el M. Fiscal, y revocar la sentencia recurrida, a los solos efectos de sustituir la pena impuesta por la de cuatro meses y quince días de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentenciar recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado los recursos interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Milagros Duret Arguello, en representación de D. Héctor , y estimando el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 24 de Marzo de 2014 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de sustituir la pena impuesta por la de cuatro meses y quince días de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentenciar recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.