Sentencia Penal Nº 693/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 117/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 117/15-G Appen

Procedimiento Abreviado n.º 85/15

Juzgado de lo Penal n.º 16 de Barcelona

SENTENCIA Nº 693/2015

ILMAS. SRAS.:

D.ª MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

D.ª CELIA CONDE CAMPOMANES

En Barcelona, a siete de octubre de dos mil quince.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 117/15 Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 85/15 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 16 de Barcelona, por delito de malos tratos en el ámbito familiar, contra Salvador , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por aquél y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 14 de abril de 2015 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'CONDENAR a Salvador como autor de una falta de maltrato de obra en el ámbito familiar del artículo 617.2 del CP sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal a la pena de multa de 50 días con cuantía de 10 euros día en un total de 500 euros. En caso de impago se procederá a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP .

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento al acusado.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación del acusado y por el Ministerio Fiscal con apoyo en los argumentos que constan en los respectivos escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se admiten en esta alzada los Hechos Probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO. Ha sido probado y así se declara expresamente que Salvador , mayor de edad, nacional de China con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, quien en el día de los hechos mantenía una relación sentimental con Virginia , sobre las 18 horas del día 22 de diciembre de 2013 en la calle Ramón Batlle de Badalona yendo discutiendo con Virginia la agarró por la capucha de la prenda que vestía y la estiró del pelo mientras le iba gritando. La perjudicada no sufrió lesiones. No constan discusiones ni agresiones previas. No se ha acreditado si reside legalmente en España. A día de la vista el acusado y la perjudicada están casados.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditiumque es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero también lo es que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO.- En el presente caso se ha formulado recurso de apelación tanto por la representación del acusado como por el Ministerio Fiscal.

Por la defensa del acusado se esgrimen cinco motivos de apelación, yendo dirigidos los tres primeros, bajo las rúbricas de error en la apreciación de la prueba, infracción del principio in dubio pro reoe infracción del principio de presunción de inocencia, a combatir los hechos probados prácticamente, pese a la distinta rúbrica, con idénticos argumentos.

Así, se dice por el recurrente que la Juez de lo Penal ha errado al no dar crédito a lo dicho por el acusado y por la testigo Virginia respecto a que no hubo ninguna agresión, sino que iban paseando y el acusado le explicaba a su pareja una serie televisiva tipo Kung Fu, haciendo gestos y hablando en chino. Y es que, según el recurrente, los testimonios de Everardo y los dos agentes de la Guardia Urbana no aportan nada, ya que el primero dijo que vio que un hombre cogía a una mujer de la capucha y que hablaban alto en chino, no entendiendo nada de lo que decían; y los dos agentes reconocieron no hablar chino y que no vieron nada de lo sucedido, ya que, cuando llegaron al lugar, la pareja ni discutía ni se agredía, separándolos para hablar con ellos únicamente por ser el protocolo. Por tanto, se aduce en el recurso, el Juez no se ha basado en las pruebas practicadas, haciendo valer su intuición por encima de lo manifestado por los declarantes, cuando, en caso de duda sobre lo sucedido, se ha de resolver a favor del acusado.

Pues bien, en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente ( STS 175/2000, de 7 de febrero , por todas), que se produce cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en su obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisorio del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que esta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica ( STS de 5 de junio de 2002 ).

En el supuesto de autos se ha practicado en el juicio oral prueba de cargo válida y regular y en la sentencia se explicita por qué dicha prueba enerva la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Así, se ha contado con lo declarado por el acusado y Virginia , que, en realidad, reconocen los hechos aunque dándoles otra interpretación. El primero dijo que explicaba a su pareja una serie china de temática Kung Fu y por eso gesticulaba y gritaba; y la segunda, que estaban bromeando. Salvador también reconoció haber tirado de la capucha a su pareja porque ésta andaba muy deprisa. Es decir, según ellos, no hubo agresión, siendo todo un malentendido.

Pero frente a esta versión, se cuenta con la declaración de otros tres testigos: Everardo y dos agentes de la Guardia Urbana.

El primero fue testigo directo de lo que él, sin atisbo de duda, consideró una agresión y no, como se pretende por la defensa, un juego o una broma. Explicó que escuchó una discusión que le llamó la atención, vio que la mujer intentaba caminar y el acusado le tiraba de la capucha y del pelo, frenándola; que es posible que, además, le diera una bofetada, pero que eso no lo recordaba bien; que él acusado gritaba y estaba alterado; ella, callada y asintiendo; que, ante esa situación, llamó a la policía.

Por su parte, los agentes de la Guardia Urbana, aunque ciertamente llegaron con posterioridad, declararon que el testigo les dijo que el acusado había dado una 'hostia' a la mujer y pudieron ver por sí mismos que la chica estaba angustiada y llorando y que tenía una mejilla roja.

Como se ve, y aunque los testigos no entendieran el idioma chino y se acepte que no pudieron comunicarse con la pareja -aunque en el plenario los agentes de la Guardia Urbana dijeron que el acusado y Virginia hablaban algo de español, aunque sin fluidez, pero que pudieron entenderse, habiéndole reconocido el acusado al agente con TIP n.º NUM001 que habían discutido y él había dado una bofetada a la mujer-, del cuadro descrito, por las acciones realizadas por los implicados, la actitud de uno y otro -agresivo el acusado, sumisa y llorosa la mujer- y el enrojecimiento de la mejilla de ésta, se desprende con claridad que lo que se produjo fue una agresión y no un juego o broma.

En cuanto al principio in dubio pro reoinvocado por el apelante, como se dice, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009 : tal principio solo vale cuando las dudas las proclama la sala de instancia, no cuando es la propia parte recurrente quien pretende su existencia; solo entonces es cuando la solución a adoptar ha de ser la más beneficiosa para el acusado. Y es patente que en el presente caso la Juez de lo Penal no ha hecho mención alguna a la concurrencia de dudas en la valoración de la prueba.

En definitiva, al no darse en el supuesto de autos ninguno de los casos expresados en el párrafo 2º del anterior Fundamento de Derecho, sino que la Juez a quoha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación y ha plasmado esa valoración en un relato fáctico claro y congruente, no cabe sino la desestimación de los tres motivos de recurso analizados.

TERCERO-. Como se ha dicho, por la defensa se alegan otros dos motivos de recurso.

El primero, bajo la rúbrica 'infracción del principio de congruencia', ninguna trascendencia jurídica puede tener, puesto que se limita a poner de manifiesto un mero error material de trascripción en el cuerpo de la sentencia impugnada, a saber: que en el Fundamento de Derecho Segundo primer párrafo in finese dice 'Antes de proceder al examen y valoración de las pruebas practicadas en el plenario, conviene hacer una referencia, aunque sea breve, al delito previsto en el artículo 153 del Código Penal , tipo en el que subsumen los hechos tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares.', cuando en la presente causa no hay ninguna acusación particular.

El segundo motivo, bajo la rúbrica de 'infracción del art. 617.2 del Código Penal ', formulado con carácter subsidiario para el caso de no acogerse la versión de los hechos del recurrente, también será desestimado, pero no porque no le asista la razón a aquél, pues, efectivamente, la pena impuesta al acusado en la sentencia -cincuenta días multa- excede de la prevista en dicho tipo penal; sino porque, como se verá, la estimación del recurso presentado por el Ministerio Fiscal lo convierte en irrelevante.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal se invoca como motivo único de apelación infracción de precepto legal por inaplicación del art. 153.1 del Código Penal .

Se basa el recurso en que los hechos son típicamente constitutivos del delito por el que se formuló acusación y no de una falta de malos tratos del art. 617.2 del Código Penal , pues, al contrario de lo que se dice en la sentencia, aquellos son manifestación de una situación de dominación y abuso de poder del hombre sobre la mujer, lo que supone un plus de antijuridicidad, debiéndose castigar los hechos como delito y no como falta.

Pues bien, con absoluto respeto a los hechos declarados probados, debe darse la razón al recurrente y concluir que, de aquellos y de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, resulta que son manifestación de una situación de dominación en la relación de la pareja que no se ha visto contradicha por prueba en contrario, pues ningún dato fáctico se contiene en la sentencia, ni siquiera en sus Fundamentos de Derecho, que pueda llevar a entender que fuera otro el ánimo que guiara al acusado que el de ejercer un acto de dominio sobre su pareja sentimental.

Así, lo único que se afirma de naturaleza fáctica en la sentencia para fundamentar la no aplicación del delito de malos tratos del art. 153.1 es lo siguiente: ' Decimos que nos encontramos con la comisión de una falta de maltrato de obra y no un delito puesto que no se ha probado la situación de dominación previa del acusado sobre la denunciante(sic) dado que solo ella podía declarar que existieron episodios previos lo cual negó.' Como se ve, se confunde el tipo penal objeto de acusación con el delito de violencia habitual del art. 173.2 del Código Penal , pues aquél puede darse aun cuando se trate de un hecho aislado o puntual.

Para ilustrar lo dicho cabe citar aquí, entre otras muchas, la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011 de esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la que se afirma lo siguiente:" el art. 153 del Código Penal castiga, en cuanto aquí interesa, al que '... por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia...'.

Dicha agresión, para que el tipo sea aplicable, ha de ser reflejo de una situación, incluso puntual, de abuso de poder, desigualdad y dominación entre autor y víctima al ser ésta la interpretación correcta del tipo descrito en relación con el Título Preliminar de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuando dispone en su artículo primero, bajo el título 'objeto de la Ley', que 'La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

Ahora bien, esa situación de dominación no es preciso sea demostrada por las acusaciones, como parece sostenerse a través del recurso presentado, sino que la misma se infiere del propio contenido de la acción típica cuando tiene lugar entre ambos sujetos activo y pasivo respectivamente, aún en conductas puntuales como la que nos ocupa, pues el tipo penal no exige habitualidad, siendo suficiente para su aplicación que esa situación de dominación o abuso de poder tenga lugar en el episodio concreto objeto de enjuiciamiento.

De esta forma, la acreditación por las acusaciones del episodio agresivo del varón sobre la mujer unida con él por los referidos vínculos, en cuanto que supone el empleo de medios violentos, agresivos o vejatorios contra ella, es suficiente para inferir de los mismos esa situación de dominación o abuso, y, por tanto, para sustentar la condena por esa infracción penal, por más que sea posible, por otro lado, excluir la aplicación de este tipo delictivo, y acudir en consecuencia a otras calificaciones alternativas, únicamente en aquellos casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación en el episodio enjuiciado, trasladando así la ubicación de la conducta a otros lugares de nuestro texto punitivo.">

En el presente caso, por tanto, aunque se trate de una acción puntual, de ella se infiere una situación de dominación o abuso del acusado hacia su pareja, pues ni se trata de un supuesto de maltrato o agresión mutua, ni se recogen en la sentencia otros datos fácticos que puedan llevar a conclusión distinta.

TERCERO.- En consecuencia procede la revocación de la sentencia y condenar al acusado como autor de un delito de malos tratos del art. 153.1 del Código Penal .

Ahora bien, partiendo de la sentencia recurrida, en cuanto en ésta se argumenta sobre la escasa gravedad de los hechos enjuiciados, se aplicará el tipo atenuado previsto en el apartado 4 de dicho artículo, imponiéndose las penas en su límite mínimo.

En cuanto a las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación, se impondrá únicamente la primera por resultar imperativa y con la duración mínima prevista por la ley.

Finalmente, respecto de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional de conformidad con el art. 89 del Código Penal solicitada por el Ministerio Fiscal, dado que en los Hechos Probados de la sentencia impugnada se dice que 'no se ha acreditado si [el acusado] reside legalmente en España', ni, por tanto, si reside ilegalmente, no cabe acordarla en esta resolución.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia, manteniendo el pronunciamiento que sobre las costas de primera instancia consta en la sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Salvador , y estimación parcialdel recurso presentado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 85/15, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSésta en el sentido de condenar a Salvador , como autor de un delito de maltrato del art. 153.1 y 4 del Código Penal , a las penas de tres meses de prisión, seis meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de aproximarse a Virginia , a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1000 metros durante un año y tres meses, así como al pago de las costas de primera instancia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, 8 de Octubre de 2015 . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.