Sentencia Penal Nº 694/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 54/2005 de 09 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Instrucción nº 7 de Alicante

Procedimiento Abreviado nº 57/05

Rollo de Sala nº 54/05

Delito: Contra la Salud Publica

S E N T E N C I A Núm. 694

Iltmos. Sres. :

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D.D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la Ciudad de Alicante a Nueve de noviembre de dos mil Seis.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 57/05 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, seguido por delito Contra la Salud Publica, contra Alicia , Aurelio , Marisol y Camila , mayores de edad, y con antecedentes penales todos ellos salvo Camila , de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. Luis M. González Lucas y defendidos por el Letrado D. Joaquín De Lacy, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Ramón Siles, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 529/05, por el juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 57/2005, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra los acusados Alicia, Aurelio, Marisol y Camila, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 7.11.06.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procésales como constitutivos de un Delito contra la Salud Pública, del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud , delito del que consideraron autores a los acusados Alicia, Aurelio, Marisol y Camila, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a cada uno de los acusados, de una pena de 5 años de prisión, multa de 891,87 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de dieciocho días de privación de libertad y costas. Así como, a tenor del artículo 56 del Código Penal, la inhabilitación especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otrosí Primero se interesa la adopción de medidas cautelares contra los acusados, exigiéndoles fianza y, en su caso , embargándoles bienes suficientes para asegurar el pago de responsabilidades pecuniarias , formándose las correspondientes Piezas Separadas.

Por otrosí Segundo se interesa de conformidad con lo dispuesto en el art. 374, en relación con el artículo 127 del C.P , el comiso y posterior destrucción de la droga ocupada, así como el comiso del dinero intervenido (633,50 Euros) dándole el destino previsto en la Ley de 11 de diciembre de 1.995 .

Tercero.- La defensa de los acusados, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinados.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : El día 26 de Enero de 2005, precedido de un dispositivo de vigilancia desarrollado los días 24 y 25 de Enero, se llevó a efecto la entrada y registro judicialmente autorizada en el inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 puerta NUM001 de Alicante, domicilio de Alicia, con antecedentes penales no computables. En la vivienda se ocupó , entre otros efectos, 633,50 Euros y la citada acusada entregó a los funcionarios de policía actuantes 31 bolsitas o papelinas, conteniendo una sustancia que tras su análisis resultó ser heroína con un peso de 2.200 mg, ignorándose su lesividad o toxicidad al no haberse determinado su grado de pureza.

El resto de acusados , sus hijos y nuera, Aurelio, Camila y Marisol, se hallaban próximos al citado domicilio, en el exterior, al lado de una hoguera , no quedando acreditado que estuvieran realizando labores relacionadas con la transmisión a terceras personas de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

Primero.- Es pacifico y no se discute la inexistencia de prueba de cargo respecto de los hijos y nuera de Alicia, acusados en este procedimiento, aunque formalmente el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, fue explicito en su informe, centrándose en la prueba practicada respecto de Alicia pues del resto de acusados estimó ajustada a derecho una Sentencia absolutoria pues, en esencia, no se les ve realizar actos de tráfico , ni se les ocupa ninguna cantidad de sustancia toxica, ya el escrito de acusación contenia al efecto un relato muy genérico atribuyéndoles actos "fundamentales para el tráfico, especialmente labores de vigilancia", y los funcionarios de policía con credencial nº NUM002 y NUM003 que formaban parte del dispositivo de vigilancia y el NUM004 han declarado en la vista que vieron al acusado Aurelio junto a una hoguera en las inmediaciones de la casa tirar algo al fuego, unos envoltorios , que no se pudieron recuperar y en consecuencia no pueden confirmar sus sospechas sobre su contenido. Procede por ello , sin necesidad de mayor argumentación, la absolución de estos tres acusados.

Segundo.- No se discute que la sustancia entregada por Alicia a uno de los funcionarios de policía intervinientes en el registro de su domicilio era heroína, concretamente 2.200 mg, distribuida en 31 bolsitas o papelinas, única sustancia que ha sido analizada, no así la intervenida a las personas que llegaban hasta el domicilio y tras contactar con dicha acusada fueron mas tarde interceptados y se les ocuparon pequeñas cantidades de sustancia que no fue analizada convenientemente, con independencia de la controversia sobre si la cantidad entregada por Alicia era detentada para el consumo dosificado de su hijo , lo que tropieza con el escollo para la defensa de que el informe forense de fecha 3-3-06 es poco concluyente al acreditarse tan solo un consumo reciente pero no existir datos objetivos que lo refieren a la fecha de autos, el principal teme de debate traído a colación por el Ministerio Fiscal, dado la ínfima cuantía de la sustancia intervenida, que resultó ser 2.200 mg, de heroína en 31 bolsitas, ignorándose su pureza , al no haberse podido llevar a efecto su análisis, por falta de cantidad suficiente (F. 113), es el controvertido tema de la "dosis mínima psicoactiva" establecida por la jurisprudencia, por debajo de la cual, por su extrema nimiedad o desnaturalización de la sustancia, se estima que no existe lesión del bien jurídico, pues para ello es preciso que la conducta antijurídica tenga una potencialidad mínimamente tóxica pues, el pequeño tráfico, en los supuestos de extrema desnaturalización cualitativa o extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada , determina la absoluta carencia de efectos potencialmente dañinos y en consecuencia la conducta seria impune a tenor de la jurisprudencia que considera que en tales supuestos el hecho "carece de antijurídicidad material" por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido (S.S.T.S. 10-12 de 2001; 18 de Julio de 2001 y 11-5- 2002 entre otras). Tratándose de Heroína la dosis mínima psicoactiva se sitúa en 0'66 mg., pero como indica la reciente sentencia del T.S. nº 271/2006 de 8-3-2006 . "..lo determinante para la atipicidad de la conducta no es la insignificancia de la sustancia objeto del tráfico , criterio , que si bien ha sido empleado en alguna Sentencia de esta Sala, debe ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir la toxicidad de lo transmitido (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005 ) , de manera que si el objeto de la entrega no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no se rellena el contenido de la tipicidad.

Para la determinación de lo punible es preciso disponer de la prueba pericial que participe, no sólo la identificación de la sustancia objeto de la transmisión, también que determine si la cantidad objeto de la transmisión supera la denominada dosis psicoactiva y poder determinar la naturaleza tóxica de lo transmitido, pues pudiera tratarse de una escasísima cantidad cuyo análisis determinara que se trata de una sustancia incapaz de desplegar los efectos propios de la sustancia tóxica o estupefaciente.

La ausencia de ese concreto dato, tratándose de una cantidad escasa hace que la impugnación deba ser estimada al no constar la toxicidad de la sustancia que se transmite. (En el mismo sentido S.T.S.. 1621/2003, de 21 de noviembre )".

En el presente caso se da la circunstancia que a tan escasa cantidad (2.200 mg), se une el dato de la falta de determinación de la pureza. Al no constar , la conducta es impune al tratarse de una cantidad tan reducida y faltar el análisis toxicológico sobre la misma, debiendo optarse ante la indeterminación, en caso de duda, por la solución más beneficiosa para la acusada.

Tercero.- Al resultar absueltos los cuatro acusados, se declaran de oficio las costas procésales causadas.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos a Alicia, Aurelio, Marisol y Camila del delito Contra la Salud Publica por el que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.