Sentencia Penal Nº 694/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 42/2009 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0002844

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000042/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000140/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA

SENTENCIA Nº 694/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante a catorce de diciembre de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, el pasado día tres de diciembre de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Villena nº 1, seguida de oficio, por un delito Contra la salud pública, contra la acusada Coro , con DNI NUM000 , hija de José y de Asunción, nacida el 9/11/1971, natural de Alicante y vecina de Elche (Alicante), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privada del 15/5/08 al 16/5/08), representada por el Procurador/a Dª CARMEN LOZANO PASTOR y defendida por el Letrado D. JOSÉ CARRIÓN MARTÍNEZ; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JUAN-CARLOS CARRANZA CANTERA; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1113/08 el juzgado de Instrucción núm. 1 de Villena, instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 140/08, en el que fue acusada Coro por un delito Contra la salud pública , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 42/09 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P . referido a sustancia que causa grave daño a la salud, de cuyo delito consideró autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 3 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como multa del duplo del valor de la droga. Comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La DEFENSA , en el mismo trámite , solicita la libre absolución de su defendida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que entiende la Sala acreditados en virtud de la declaración de la propia acusada, la testifical y la documental practicadas, no constituyen delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud que se imputa a Coro, y ello por las razones que pasamos a exponer.

La acusada no niega que pretendiera hacer entrega a su compañero, preso en el Centro Penitenciario de Villena, de las sustancias que le fueron incautadas, pero alega que lo hacía a requerimiento de Luis Francisco y con el ánimo de aliviar su malestar propiciado por la falta de consumo de las sustancias tóxicas a las que era adicto, no siendo la primera vez que , estando incluso en libertad, tuvo que ser la acusada quien, con el mismo fin, adquiriera sustancias estupefacientes que posteriormente entregaba a Luis Francisco .

Pues bien, pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S., de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe , por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:

-1ª. La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.

El derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido.

Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen , ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública ( o sólo lo hace de modo irrelevante).

-2ª. Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige , además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica , intención que queda excluida en los supuestos en que el círculo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.

Pues bien, en el presente caso, la condición de toxicómano del compañero sentimental de la acusada, el hecho de hallarse interno en un Centro Penitenciario , la escasa entidad de la droga que se pretendía hacer llegar al mismo y la consiguiente falta de peligro de difusión en el interior del Centro , componen un conjunto de circunstancias de las que se deduce razonablemente la atipicidad de la conducta enjuiciada por no afectar al bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 368 del C. Penal (v. ss. de 15 de junio de 1994, 14 de junio de 1997, 11 de julio de 198 y 14 de mayo de 1999 , 22 de septiembre de 2000, entre otras), por lo que procede la absolución de la acusada del delito contra la salud pública que se le imputa.

SEGUNDO.- Según lo dispuesto en el art. 240 de la Lecrim. , en ningún caso serán condenados en costas los acusados absueltos.

VISTOS , además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Coro del delito contra la salud pública que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU , Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Don JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ.