Sentencia Penal Nº 694/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 39/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 39/2010

D.PREVIAS Nº 132/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a quince de Septiembre de 2010.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. TERESA COLLADO PUÑET, Magistradas, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 39/2010, dimanante de las Diligencias Previas nº 132/2010 de las del Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra Gustavo , con N.I.E. NUM000 , nacido en República Dominicana, el día 16-4-76, hijo de Nelson y Rosana y domiciliado en Barcelona, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , en prisión provisional por esta causa desde 12-1-2010, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura de Manuel Tomás, y defendido por el Letrado D. Josep Carles Reig Jounou, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 132/2010, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 15 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 13-9-2010.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 euros, comiso de las drogas y efectos intervenidos y costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito contra al salud pública, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP , o bien, la misma circunstancia como atenuante del art. 21.2 del mismo texto, interesando una pena de tres años de prisión y multa de 16.000 euros.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 16 horas del día 12 de enero de 2010, el acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, a través del servicio de correos, recibió en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION001 NUM003 NUM004 de esta ciudad, un paquete postal en el que figuraba como destinatario el acusado y como remitente la Sra. Victoria , Bamara Nicoya Guaracoste, Calle DIRECCION002 NUM005 metros oeste de Soda las Perlas, Costa Rica. La entrega vigilada del paquete se había autorizado previamente por parte del Juzgado de instrucción 17 de Barcelona.

Tras la recepción del envío, el acusado fue detenido por los agentes integrantes del servicio de vigilancia, quienes intervinieron dicho paquete, que contenía en su interior, entre otros efectos, 158 gramos de cocaína con una riqueza base del 77,23 % (+/-2,76 %). Igualmente los agentes actuantes procedieron al cacheo del acusado, localizando en uno de sus bolsillos un envoltorio que contenía 10,4 gramos de cocaína, con una riqueza base del 19,61% (+/-0,76 %).

En diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio se halló, en el dormitorio del acusado, numerosos recortes de plástico aptos para envolver la sustancia estupefaciente y venderla al menudeo, así como una balanza de precisión, dos envoltorios que contenían 0,840 gramos y 0,705 gramos de cocaína respectivamente, con una riqueza base del 13,16 % (+/- 0,44%) y un fragmento de sustancia blanca, que resulto ser igualmente cocaína con un peso de 0,495 gramos netos y una riqueza base del 20,18 (+/-0,79%), siendo todo ello intervenido.

La sustancia estupefaciente referida estaba destinada por el acusado a su distribución entre terceras personas y tienen un valor aproximado de 5.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo. Se explicita en el relato fáctico la intención con la que era poseída la sustancia estupefaciente por ser uno de los elementos del tipo.

Han quedado los mismos suficientemente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, concretamente las manifestaciones del propio acusado y lo expuesto por los testigos agentes de la Guardia Civil, que procedieron a su detención y a la ocupación de la droga, derivándose de las mismas y porque así lo reconoció el acusado también, la recepción del paquete dirigido a su nombre y remitido por personas a quien dijo conocer, así como la tenencia de la demás sustancia y efectos referidos. El informe del Instituto Nacional de Toxicología acredita que la sustancia ocupada era cocaína.

La única cuestión que el acusado no acepta es que el paquete de droga recibido estuviera destinado a ser distribuido, explicando que lo había comprado para su propio consumo porque era adicto a dicha sustancia, que había encargado 80 gramos y que ignoraba que en el paquete había mas cantidad de la solicitada. Tal explicación no resulta en absoluto creíble por los siguientes motivos:

El acusado no acredita adicción alguna, simplemente expone un consumo esporádico y puntual de cocaína, que se realizaba fundamentalmente los fines de semana, unido a actividades lúdicas, siendo la cantidad consumida durante todo el fin de semana de unos cinco a diez gramos. La cantidad recibida, mas de 150 gramos, con una pureza considerable, el 77%, es muy superior a la que suele ser el acopio de un drogodependiente, especialmente si se tiene en cuenta el consumo expuesto.

Carecía de capacidad económica para pagar el precio de la cantidad de sustancia estupefaciente recibida, reconociendo que, en la fecha de los hechos, estaba en el paro desde hacía dos meses, así como que la droga no la había pagado.

No es creíble que alguien reciba más cantidad de la pedida y menos sin pagar, aunque sea una parte, siendo la explicación lógica a tal circunstancia que el acusado formaba parte de una organización o red de contactos para la distribución de cocaína o, por lo menos, que sus proveedores, quienes enviaban el paquete, tenían la suficiente confianza en él como para realizar un envío en las condiciones descritas, lo que es evidencia de anterior relación, de contactos al efecto o de una situación antecedente que no puede ser explicada de otra manera que por la actividad de favorecimiento del tráfico de estupefacientes, en el marco de la cual recibió el paquete intervenido.

De todo ello se deriva que el acusado recibió la sustancia estupefaciente intervenida con la finalidad de ser distribuida, actividad que conforma el delito del que viene acusado.

SEGUNDO. - Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- No concurren, en el presente caso, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que deberá estarse, para la determinación de la pena, a lo dispuesto en el art. 66,1 del Código Penal , que se concreta en cuatro años de prisión, agravando el mínimo imponible en atención a la cantidad y pureza de la sustancia contendida en el paquete.

La multa se determina en la cantidad de 8.000 euros, que corresponde aproximadamente al valor de la sustancia intervenida incrementada en su mitad, aumentando igualmente este concepto por los mismos motivos que la pena privativa de libertad. La responsabilidad subsidiaria será del mínimo de un día, al no haberse peticionado extensión alguna por la acusación.

No se acoge la circunstancia modificativa de la responsabilidad que alega la defensa, ya como eximente incompleta, ya como atenuante, pues no ha quedado acreditada la existencia de adicción alguna del acusado.

Tanto de la pericial practicada por el Médico Forense, como de lo expuesto por el acusado, solamente se deriva un consumo esporádico y puntual de cocaína, como antes hemos dicho, que se realizaba fundamentalmente los fines de semana, unido a actividades lúdicas, y que no ha supuesto alteración alguna de sus capacidades intelectivas y volitivas. El dictamen pericial aludido no aprecia ni sintomatología orgánica física o mental en relación al consumo de alcohol o cocaína que se alega, ni el perito ha dispuesto de documentación médica sobre una posible ingesta de estas sustancias el día de los hechos. Se comenta por el acusado que está realizando un tratamiento de desintoxicación en la prisión, pero no se acredita tal extremo, ni lo que es más relevante, el real alcance de su adicción y las características del citado tratamiento. Por otra parte, también explica el Sr. Gustavo que está rehabilitado y está siguiendo un curso en el centro penitenciario, no siendo compatible una profunda adicción, que incluso se postula como eximente incompleta, con un proceso de deshabituación tan rápido como el que relata.

Finalmente, cabe añadir que la circunstancia que se invoca como atenuante del art. 21.2 del CP , actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior, no es compatible con el tráfico de estupefacientes a gran escala, como es el presente caso, en el que no se trata del pequeño traficante que vende pequeñas cantidades de droga para poder subvenir a su propio consumo, sino de quien tiene montado un negocio por los grandes y limpios beneficios que proporciona, actividad que no se realiza, obviamente, como consecuencia de la adicción y para poder mantenerla, sino por el beneficio económico que proporciona, por lo que la relación de causalidad que exige la norma no está presente.

CUARTO. - Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la substancia estupefaciente y efectos ocupados, dándose a los mismos el destino legal.

QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gustavo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, multa de OCHO MIL EUROS, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.