Sentencia Penal Nº 694/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 267/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA SECCION PRIMERA JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE MALAGA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 476/2008 ROLLO DE SALA 267/2012 S E N T E N C I A N º 694 ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. RAFAEL LINARES ARANDA MAGISTRADOS: Dª AURORA SANTOS GARCIA DE LEON D. DIEGO ENRIQUE BUENO MEILAN En la ciudad de Málaga a 8 de noviembre de 2012.

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado 476/2008, del Juzgado de lo Penal número 3 de Málaga, seguidos por un delito continuado de estafa, contra Nemesio , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1969, en Málaga, hijo de Fuensanta y de Miguel, representado por el Procurador D. Miguel Angel Ortega Gil y defendido por el Letrado D. Oscar Chicarro Arcas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Magistrada Sra. Dña. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO : Que, con fecha 28 de octubre de 2011, el Juzgado de lo Penal número tres de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'El día 24 de noviembre de 2005, el acusado, como administrador único de la entidad mercantil Braxton Gilmer S.L., atribuyéndose una titularidad de la que carecía, vendió una casa sita en CALLE000 , NUM002 , por contrato de compraventa privado a Jose Francisco , careciendo de facultad de disposición sobre el citado inmueble, el cual pertenecía a Luis Alberto . Por dicha venta Jose Francisco abonó la cantidad de 66.000 euros.

El día 21 de diciembre de 2005, siguiendo el mismo plan y fingiendo ser dueño, vendió a Jose Francisco el inmueble sito en la CALLE001 números NUM003 y NUM004 de Málaga. Por dicha venta Jose Francisco abonó la cantidad de 24.000 euros.

Por último, el 21 de febrero de 2006, el acusado igualmente atribuyéndose la titularidad de las mismas, vendió a Jose Francisco la finca sita en calle Dos de Mayo, 8 y 10 aludiendo a que su titularidad venía demostrada por un contrato privado con la titular registral CONILPE S.L., siendo su administrador Germán , documento no ajustado a la realidad. Por dicha venta Jose Francisco abonó la cantidad de 30.000 euros', y el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Nemesio como autior responsable penalmente de un delito continuado de estafa específica de los artículos 74 y 251 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a Jose Francisco en la cantidad de 120.000 euros, más los intereses legales, conforme a lo expuesto en el

Fundamentos

PRIMERO : Alega el recurrente esencialmente error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, y no valoración de algunas de las pruebas documentales aportadas por la defensa, manteniendo que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, al no haberse producido en el plenario prueba de cargo, directa o indirecta, bastante, suficiente y hábil para vencer la presunción de inocencia que ampara a su defendido; que no concurren los elementos típicos de la estafa, especialmente el engaño imprescindible exigido por el tipo y por la jurisprudencia, habiéndose infringido en consecuencia los artículos 251 y 74 del CP ; falta de motivación de la sentencia y indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y falta de motivación especialmente en la individualización de la pena, solicitando la revocación de la sentencia y la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, o alternativa y subsidiariamente, la condena a la pena de dos años de prisión, susceptible de suspensión en ejecución, tras el pago de las responsabilidades civiles, con deducción de las cantidades abonadas por su defendido a Sr. Luis Alberto , hecho recogido en la propia sentencia.

Tales motivos de impugnación han de ser desestimados.

SEGUNDO : En primer lugar hemos de señalar respecto del error en la apreciación de la prueba, que la pretensión sustentada por el recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo', obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no puede acogerse en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que el Juzgador de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de la grabación unida a las actuaciones y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada.

El apelante ni ha presentado nuevas pruebas ni alegado hechos nuevos, limitándose en su recurso y en las alegaciones vertidas en la vista celebrada ante esta Sala a reproducir los argumentos y debate ya debatidos y resueltos en la primera instancia, razón por la cual, solo cabe la confirmación de la sentencia impugnada, por la razones que ahora se expondrán.

El principio de inmediación coloca al juzgador a quo en una posición privilegiada para apreciar y valorar los hechos objeto del debate con el efecto y valor de prueba directa a los efectos del art. 741 de la L.E.Crim ., En este sentido se han pronunciado numerosas sentencias del Tribunal Supremo, así las SS. de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 23 de mayo de 2002 , 25 de febrero de 2003 y 21 de abril de 2004 ; y del Tribunal Constitucional, SS. 167/2002 y 43/2005 .

Doctrina reiterada posteriormente en las más recientes SSTC de 23 de febrero y 9 de julio de 2009 y 17 de mayo y 29 de noviembre de 2010 .

TERCERO: Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo, y que pretenda en definitiva sustituirla por la suya; como decíamos el juzgador de instancia ha procedido a valorar conjuntamente la prueba practicada, por cierto extensa, clara y contundente, muy al contrario de lo sostenido por el apelante, han sido hechos reconocidos incluso por parte del querellado, pese a su versión exculpatoria, en cuanto a que no existió engaño alguno, pues el querellante conocía perfectamente la forma de operar del mismo y estaban ambos de acuerdo en llevar a cabo las operaciones, finalmente frustradas, en la forma en que se realizaron; no obstante lo cual, lo cierto es, tal como ha fundamentado de forma exhaustiva y detallada el juzgador de instancia es que el querellante ha negado aquél supuesto concierto entre ambos, y por su parte los verdaderos propietarios de los inmuebles han manifestado de forma expresa y contundente que nunca llegaron a venderle las viviendas, que las firmas que aparecían en los contratos firmados por el acusado, no eran las suyas, hechos corroborados además por la prueba pericial obrante en las actuaciones y que el acusado, finalmente se quedó con el dinero entregado por el querellante, hecho reconocido por el acusado, sin que ni siquiera haya intentado, pese al tiempo transcurrido, devolver al perjudicado.

En cuanto a la alegación formulada por el apelante respecto a la omisión del juzgador la valoración de los documentos aportados por la defensa, del dinero entregado a su vez por su defendido a los 'vendedores', propietarios de las viviendas, sin perjuicio de que la sentencia sí lo ha tenido en cuenta, admitiendo que efectivamente el acusado entregó alguna cantidad, concretamente al Sr. Luis Alberto (por reconocimiento de éste último), lo cierto es que en nada modifica la conclusión a la que llega el juzgador, pues se trataría en cualquier caso de contratos que difícilmente podrían tener validez en el ámbito de este procedimiento desde luego, pues los propietarios de las viviendas, como ya se ha señalado, negaron haberlos firmados, existiendo un informe pericial que corrobora que efectivamente las firmas que aparecen en los mismos no son de tales personas.

Sin perjuicio evidentemente de que el acusado pueda ejercer en su caso, las acciones civiles que considere oportunas respecto a las personas a las que según sus manifestaciones les entregó las cantidades que dice haber entregado.

Señala también el apelante, la falta de motivación de la sentencia, motivo que como decíamos ha de ser igualmente desestimado, pues de la sola lectura de la sentencia impugnada puede concluirse justo lo contrario de lo mantenido por el mismo; la sentencia está suficiente y detalladamente motivada, pudiendo calificarse de exhaustivo el análisis que el juzgador ha ido realizando de cada una de las pruebas llevadas a cabo en el plenario, realizando una valoración conjunta, correcta y lógica a juicio de la Sala, que comparte íntegramente el criterio mantenido por el juzgador a quo, considerando que ha existido prueba de cargo suficiente, apta y hábil para el dictado de la sentencia condenatoria, no habiéndose infringido en consecuencia el principio de presunción de inocencia, ni de precepto legal alguno, concurriendo todos y cada uno de los elementos típicos de la estafa específica por la que ha resultado condenado, debidamente analizados, igualmente por el Juzgador de instancia en una sentencia correcta y suficientemente fundamentada fáctica y jurídicamente.

CUARTO.- De forma alternativa, solicita el apelante que se rebaje la pena, aplicándose la atenuante de dilaciones indebidas y denunciando al mismo tiempo la falta de fundamentación en la individualización de la pena; una vez más hemos de manifestar que no podemos compartir el criterio del apelante en este aspecto; el Juzgador sí ha individualizado la pena, señalando las razones para no imponerla ni en el grado mínimo ni el máximo, en atención a la cantidad a la que ha ascendido el perjuicio total causado, 120.000 y al nulo esfuerzo por parte del acusado para intentar reparar tal perjuicio, pese a reconocer que recibió tales cantidades del querellado, y pese al tiempo transcurrido, al que sí alude el apelante, para solicitar la aplicación de la atenuante.

Pues bien, en primer lugar hemos de señalar que, efectivamente el arco punitivo fijado por el artículo 251 del CP va de 1 año a 4 años, sin embargo la mitad superior de tal pena, no es, como señala el apelante, dos años, sino dos años, seis meses y un día, que es la pena que ha de aplicarse, conforme establece el artículo 74 del CP , al tratarse de un delito continuado, precepto que incluso contempla la posibilidad de que la pena pueda llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado; es decir que el juzgador, tal como ha fundamentado en la sentencia, se ha mantenido en los límites casi mínimos de la mitad superior, fijando tres años de prisión.

Aún en el caso de que se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por el apelante, que la Sala no considera procedente, manteniendo el mismo criterio que el juzgador, fundamentado suficientemente una vez más en la sentencia, la pena impuesta por el juzgador seguiría quedando por debajo de los límites legales establecidos, aún con la aplicación de la atenuante.

A los solos efectos dialécticos, y en virtud de lo establecido en el artículo 661.1. del CP , 'cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

Así, y partiendo del arco punitivo fijado anteriormente (pena de la estafa continuada del artículo 251, en relación con el artículo 74, en su mitad superior) 2 años, 6 meses y 1 día (30 meses y un día) hasta 4 años (48 meses), la mitad inferior de la misma sería la de 3 años y 3 meses (39 meses), es decir que el juzgador, como decíamos, la habría impuesto, (apreciando la atenuante), en su mitad inferior, tal como establece el artículo 66, lo que no conlleva necesariamente que deba aplicarse el grado mínimo de la mitad inferior.

Así, de acuerdo con cuanto antecede, el conjunto de la prueba practicada en la vista oral y la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, en cuanto a la valoración de la prueba por el juzgador a quo se refiere, las alegaciones del apelante y del Ministerio Fiscal, ha de procederse a la desestimación del recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida por sus propios fundamentos jurídicos y por ser ajustada a derecho.

QUINTO : Que pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no observándose mala o temeridad en su interposición, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme posibilita el articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, por sus propios fundamentos y por ser conforme a derecho, con condena en las costas causadas en esta segunda instancia al apelante.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de hoy por la Iltma. Magistrado Ponente que la dictó. Doy fe.