Sentencia Penal Nº 694/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1521/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 IV

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0027341

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1521/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 346/2013

SENTENCIA Nº 694/15

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

Dña. CARMEN HERRERO PEREZ

En Madrid, a catorce de octubre de 2015.

Vista en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 346/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la propiedad intelectual, contra el acusado Eliseo , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2015 -aclarada por auto de 26/6/15 -. Han sido partes en la sustanciación del recurso dicha representación procesal, el Ministerio Fiscal, Tommy Hilfinger Licensing, INC. y Louis Vuitton Malletier.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 20,30 horas del día 5 de marzo de 2007, el acusado Eliseo fue sorprendido cuando salía de la nave nº 11 de la Calle San Jaime nº 7, de Madrid, la cual cerró con llave, sin consentimiento de los titulares de la propiedad industrial, con ánimo de enriquecimiento ilícito, le fueron incautados los siguientes efectos los cuales iba a destinar a su venta resultando ser todos ellos de imitación: cinco gorras de la marca Gucci, cinco gorras de la marca Louis Vuitton, una gorra marca Burberry, 24 cinturones de la marca Dolce y Gabbana, 24 cinturones marca Armani, 18 cinturones marca Calvin Klein y 12 cinturones marca Diesel, todos ellos reseñados en el folio 12 de las actuaciones.

Los agentes de la policía local entraron en la nave antes mencionada incautando los siguientes efectos que poseía para vender el acusado: 1573 bolsos de Cristian Dior, 816 bolsos de Louis Vuitton, 147 bolsos de Chanel, 1 bolso de Fendi, 2 bolsos de Carolina Herrera, 11 bolsos de Gucci, 22 bolsos de Todds 538 colonias de Carolina, 413 colonias de Dolce y Gabbana, 277 de Davidoff, 244 de Armani, 495 de Kenzo, 30 de Chanel, 199 de Estee Lauder, 623 de Cacharel, 456 de Calvin Klein, 42 de Escada, 147 de Joop, 72 de Cristian Dior, 281 de Yves Saint Laurent, 200 de Lacoste, 171 de Gucci, 843 de Hugo Boss, 376 de Tommy, 11 de Opium y 4 de Luca Bosi, 240 cinturones de Levis, 338 de Dolce y Gabanna, 112 de Cristian Dior, 252 de Armani, 246 de Calvin Klein, 174 de Versace, 130 de Diesel, 42 pares de zapatos de Louis Vuitton y 22 pares de Dior, 499 gorras de Gucci, 1151 de Burberry, 491 de Chanel, 12 de Dior, 303 de Lacoste, 3 de Louis Vuitton, y 167 de Fendi, 60 bufandas de Burberry, 120 de Chanel, 135 de Dior, 132 de Louis Vuitton, 375 monederos de Louis Vuitton, 1013 pegatinas de Anais de Cacharel, 500 de Chanel, 180 de Dolce y Gabanna, 250 de Jean Paul Gaultier y 36 de Jadore, que resultaron ser imitaciones y debidamente reseñados en los folios 14 a 17 de las actuaciones.

Causados perjuicios a los titulares de las marcas de 7200 euros a Levi's Strauss, 357450 euros a Louis Vuitton, 61150 a Burberry, 1955800 a Christian Dior, 417400 a Chanel, 45060 a Dolce y Gabanna, 45696 a Calvin Klein, 43500 a Versace, 10400 a Diesel, 28420 a Armani, 95139 a Gucci, 34400 a Fendi, 19575 a Lacoste, 22000 a Tods, 33420 a Carolina Herrera, 37380 a Cacharel, 27740 a Yves Saint Laurent, 42150 a Hugo Boss, 16915 a Stee Lauder, 44550 a Kenzo, 22560 a Tommy Hilfiger, 18005 a Davidoff y 10290 a Joop'.

Y cuyo FALLO, cuyo segundo párrafo fue completado por auto de fecha 26 de junio de 2015 , dice: 'Que debo condenar y condeno al acusado Eliseo como autor de un delito contra la propiedad industrial ya definido, con concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de importación, distribución y venta de bolsos, calzado, ropa, textil, artículos de marroquinería y complementos por el período de dos años y al abono de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

Y debo condenar y condeno al acusado Eliseo a que indemnice a las entidades Calvin Klein, Kenzo, Armani, Davidoff, Cacharel, Diesel, Yves Saint Laurent, Versace y Lauieder, Gucci, Tods, Hugo Boss, Carolina Herrera, Tommy Hilfiger Licensing Inc., Louis Vuitton, Estee Lauder y Lacoste en el importe que se ha devengado por la simple puesta en distribución para su venta de los productos intervenidos al hoy culpable'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Eliseo se interpuso recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alega que no existe ninguna prueba concluyente que demuestre que es autor de un delito contra la propiedad industrial, tipificado en el artículo 274.1.2 del código Penal , no se debe aplicar la agravante de reincidencia, debería haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P ., como muy cualificada, concluyendo que al existir infracción del artículo 24.2 CE debe acordarse la absolución o imponer trabajos en beneficio de la comunidad de 10 días.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se impugnó.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos. Salvo el último párrafo en el extremo de que los perjuicios causados a los titulares de las marcas referidas, han sido superiores a 400 euros, sin que su cuantía exacta haya sido debidamente acreditada.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Eliseo -que resalta, lo que debe ser objeto de subsanación en la sentencia, su NIE NUM000 (mientras que en la sentencia se le ha establecido erróneamente el del intérprete)- alega en el recurso que no existe ninguna prueba concluyente que demuestre que es autor de un delito contra la propiedad industrial tipificado en el artículo 274.1.2 del código Penal , por lo que concluye que al existir infracción del artículo 24.2 CE , debe acordarse la libre absolución del acusado.

Lo que desarrolla en las alegaciones relativas a que no se demostró que fuera el arrendatario de la nave donde se encontraban los objetos; no hay prueba de que se dedicara a comprar productos falsificados, los tuviera almacenados en dicha nave, ni fuera el dueño de los objetos que estaban en la misma; en el contrato del que se dice que figura el nombre y número de teléfono del acusado, también figuran otros nombres, y es de fecha 19 de mayo de 2010, tres años más tarde de que ocurrieran los hechos, resaltando que el testigo Teofilo cuando declaró ante el juzgado de instrucción manifestó no conocer al acusado; la policía tan sólo le vio salir de la nave; no se da ninguno de los requisitos del artículo 274.1 y 2 párrafo primero del código Penal, y del 276 del mismo texto legal , el acusado se dedica a la venta ambulante, lo que podría encuadrar su conducta dentro del apartado segundo de este artículo pero en grado de tentativa, reiterando que el acusado a lo sumo es un vendedor ambulante, y no posee ni regenta ningún negocio o nave industrial, es de los considerados 'top manta'.

SEGUNDO.- Los motivos mencionados del recurso, tan sólo en parte deben ser estimados.

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre , 229/88 de 1 de diciembre, entre otras), como de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( S.T.S. 84/95 , 456/95 , 627/95 , 956/95 , 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) Los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas. 2º) El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, con observancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o conocimientos científicos ( STS 2ª 19 de julio de 2.001 ).

En este sentido la STS de 6 de octubre de 1.994 considera que tal conexión lógica existe cuando dados los hechos directamente probados ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho precisado de justificación, porque no existe ninguna otra posible alternativa que pudiera ser reputada razonable.

Así «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (entre las últimas, SSTC 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8). STC 128/2011, de 18 de julio .

Este planteamiento nos conecta asimismo con el ámbito propio del principio jurisdiccional 'in dubio pro reo', que envuelve en definitiva el mandato de no afirmar hechos alguno que pudiera dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza ( SSTS 2ª 27 abril 1998 y 23 de marzo de 2.001 ), por lo que el Tribunal no pude condenar a pesar de su duda ( STS 1 de diciembre de 1.992 ) y solo cuando la exprese directa o indirectamente y no pueda descartar, con certeza, que los hechos hayan ocurrido de manera más favorable al acusado y a pesar de ello, adopte la versión más perjudicial al mismo, puede declararse la vulneración del referido principio ( STC 30/1981 y SSTS 23 Octubre 1.996 y 2 marzo 1.999 ).

- En el presente caso existe prueba incriminatoria cumplidamente suficiente para permitir sustentar la condena que ha sido impuesta a los acusado como autor de un delito tipificado en el artículo 274.2. del código Penal que sanciona con las mismas penas previstas en el apartado 1 al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero. Ello mediante las testificales vertidas en el acto de celebración del juicio por los policías municipales NUM001 , NUM002 y NUM003 , los dos primeros (el 3º era el Jefe de los mismos) fueron los que sorprendieron al acusado cuando salía de la nave 11 de laC/San Jaime 7 de Madrid, cerrando la misma con llave, le incautaron los efectos que iba destinar a su venta reseñados en el folio 12 de las actuaciones; le incautaron los efectos, similares a los que poseía para vender en el interior de la nave, reseñados en los folios 14 a 17 de la causa y en el factum. Siendo el policía municipal mencionado en tercer lugar el que hizo el recuento de lo que allí había, ratificando, a tal fin, el documento que obra en el folio 14. Testimonios de los agentes de la policía municipal, que han sido valorados por el juez a quo de plena credibilidad por cuanto que no consta que hayan tenido relación anterior con el acusado, han dado todo lujo de detalles de cómo suceden los hechos, además de intervenirle efectos falsificados, asimismo le intervienen la llave con la que el acusado estaba cerrando la puerta de la nave, y los objetos falsificados que tenía en el interior de la misma, dispuestos para su comercialización. Habiéndose desvirtuado las alegaciones vertidas en el plenario por el acusado por cuanto que los agentes lo vieron solo, no vieron gente dentro de la nave, que sólo tenía una puerta, y los efectos que le aprehendieron coincidían con los que se ocuparon en el interior de dicha nave comercial.

A tales pruebas se unen las declaraciones de los representantes legales de las empresas perjudicadas, que reclamaron los perjuicios ocasionados. La pericial, que ratificó el informe que obra en los folios 152 a 185, que concluye, que las muestras peritadas no han sido fabricadas por las marcas respectivas, que los artículos vienen a reproducir de forma clara e indudable la marca reflejada, pudiendo afirmar que el género examinado es falsificación de los productos originales. La testifical de don Humberto que reconoció el contrato de arrendamiento que obra en el folio 722, contrato de fecha uno de febrero de 2007 en el que a bolígrafo aparece el nombre y el teléfono del acusado (independientemente del de su hermano), datos que únicamente ha podido conocer la entidad arrendadora por haberlos facilitado el propio acusado (consta Eliseo , y debajo, hermano Bernardo , junto a los teléfonos de cada uno), como las personas que efectúan los pagos; distintos del que suscribió contrato como arrendatario 'formal' con el Centro Empresarial de Servicios, S.L. -cuya localización ha resultado imposible-. No en vano el acusado ya tenía en fecha de comisión de los hechos una condena por delito contra la propiedad industrial, y también los tenía, en el momento de la firma del contrato de alquiler de la nave. Constan varias sentencias aportadas junto al escrito de acusación vertido por Louis Vuitton Malletier de fechas 21/5/2007 y 3/11/14 , que si bien son absolutorias, acreditan el conocimiento por parte del acusado de que era ilícita la comercialización de los productos con signos instintivos de las distintas marcas falsificadas.

En cuanto a la alegación de que no se ha acreditado la condición de comerciante, el mismo acusado reconoce que se dedica a la venta 'top manta' como medio de vida, de lo que se deriva que admite al menos su condición de comerciante ilegal al por menor de género falsificado. Sin que exista duda alguna de que tenga en la nave el género depositado que comercializa, por cuanto que es similar al que se le ocupa en la bolsa de grandes dimensiones que portaba, tiene la llave de la nave, procedía a cerrarla cuando fue descubierto, sin que la policía viera a nadie más en el interior ni en el exterior de la nave, que tan sólo tiene una puerta. Al que añade el dato de la cantidad de efectos intervenidos, de marcas de prestigio falsificadas tales como Lui Vuiton, Dior, Chanel, Armani, Gucci, Lacoste, Burberry, etc., todos con signos distintivos falsificados.

Por lo que no existe duda de que los hechos son subsumibles en el artículo 274.2 del código Penal , que castiga a quien posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, suponen una infracción de derechos exclusivos del titular de los mismos.

- Sin que se haya vertido prueba suficiente para subsumir los hechos en el tipo agravado que ha sido aplicado en la instancia, el artículo 276 b) del código Penal , aplicable a los hechos que revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente -que no han sido en el presente caso valorados aunque notoriamente exceden de 400 euros- o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados. En el presente caso a pesar de que en el último párrafo de los hechos declarados probados se relacionen los perjuicios causados a los titulares de las marcas, tales perjuicios no han sido suficientemente acreditados.

El peritaje que ha tomado en cuenta la sentencia es el relativo al valor el precio medio de venta de un producto original (FJ 5), pero la misma sentencia refleja que el importe de los perjuicios no ha sido acreditado en fase de plenario, por lo que deberá estarse a lo que se acredite en fase procesal ejecución de sentencia. Razón por la cual acuerda en el fallo que la indemnización será en el importe que se ha devengado por la simple puesta en distribución para su venta de los productos intervenidos al acusado, valor que deberá determinarse en ejecución de sentencia, debiendo a tal efecto presentar las Entidades que relaciona, escrito en el que soliciten motivadamente su determinación judicial, junto con una relación detallada de ellos, con su oportuna valoración, pudiendo acompañar los dictámenes y documentos que consideren oportunos.

TERCERO.- Procede estimar el recurso en cuanto que no se debe apreciar de la agravante de reincidencia del artículo 21.8 del C.P ., aplicable, cuando, al delinquir, el culpable ha sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. -A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Existe un defecto en los hechos declarados probados, defecto que no puede ser subsanado, que omiten hacer constar los elementos fácticos necesarios para la apreciación de la agravante citada, que no puede ser aplicada. En efecto, no consta relacionada la sentencia por la que resultó ejecutoriamente condenado con anterioridad a esta causa, ni el delito por el que fue condenado previamente, ni la pena impuesta.

En ese sentido la STS 748/2013, de 15/10/2013 expresa en el segundo motivo, formalizado por error de derecho del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal denuncia el error que se produce al aplicar indebidamente la agravación de reincidencia sin que en el hecho probado consten los datos precisos que permiten la aplicación de dicha circunstancia de agravación, tales como fecha de condena título de la condena y pena impuesta. El motivo debe ser estimado pues, ciertamente, el relato fáctico no permite la declaración de concurrencia de la circunstancia de agravación.

Procede estimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Se debe desestimar la solicitud de aplicación del atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P ., como muy cualificada, por cuanto que sustenta tal solicitud en la que refleja la propia sentencia. Y lo que resalta al respecto la sentencia es que la causa es de tramitación sencilla, y que entre el uno de agosto de 2013, en que se remiten las diligencias para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal, y el tres de marzo de 2015, en que se resuelve la prueba y se señala a la celebración del juicio oral, no se ha practicado diligencia alguna. Por lo que la causa ha estado paralizada un año y siete meses, tiempo que en modo alguno es apto más que para apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mencionada, como atenuante simple.

En cuanto a la individualización de la pena aplicable conforme el artículo 274 y 66.1.1ª del C.P . vigente al tiempo de los hechos, siguiendo los mismos parámetros que ha tomado en consideración la sentencia de instancia, procede imponer la pena mínima, seis meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de seis euros, sujeta responsabilidad personal subsidiaria impuesta por el artículo 53.1 del código Penal , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del tiempo de la condena. Manteniendo lo demás la resolución recurrida.

QUINTO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Eliseo , con NIE X NUM000 , contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2015 -aclarada por auto de 26/6/15-, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , que procede revocar en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito contra la propiedad intelectual tipificado en el artículo 274.2 del código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de seis euros, sujeta en caso de impago por insolvencia a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, confirmando el resto de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.