Sentencia Penal Nº 694/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 16/2011 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2011/0016171

Procedimiento sumario ordinario 16/2011

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2011

SENTENCIA Nº 694/2015

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistradas:

Dª. TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a nueve de septiembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2/2011, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 36 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por delito de Lesiones del art. 149 del Código Penal contra Luis Francisco con DNI número NUM000 nacido el NUM001 de 1998 en Zaragoza, hijo de Agapito y de Eva María ; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA y defendido por el Letrado D. RICARDO SAENZ DE YNESTRILLAS PEREZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ROCIO MOREJON FENOY; y la acusación popular MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA representada por el Procurador D. ANTONIO GÓMEZ DE LA SERNA y defendida por el Letrado D. MARCO GÓMEZ DE LA SERNA y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , y, alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito de omisión del deber de impedir delitos del artículo 450 número uno del código penal en relación con el número uno del artículo 149, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, concurriendo en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alevosía del art. 22.1 del Código Penal y la de discriminación del art. 22.4 del mismo Código y, alternativamente, la agravante de alevosía y la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de la calificación alternativa; y solicitó las penas de 10 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y pena de veinticuatro meses de multa con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas. En cuanto a la responsabilidad civil solicita la indemnización a Bienvenido conjunta solidariamente con los demás acusados en la cantidad de 300.000 euros, asimismo solicita la responsabilidad civil de 100.000 euros de forma solidaria con los demás condenados por el delito de omisión del deber de socorro.

SEGUNDO.-La acusación popular, en igual trámite, modifica sus conclusiones y se adhiere a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 23 de agosto de 2009, sobre las 3 horas, caminaban por la calle Arcipreste de Hita de esta ciudad Edemiro , Eulalio , Elena e Fructuoso , haciéndolo a cierta distancia de los mismos Luis Francisco junto con Filomena .

Al pasar los cuatro primeros al lado de Bienvenido , quien se encontraba dormido en la vía pública junto a un fotomatón, Edemiro , molesto porque no les habían dejado entrar en un establecimiento del que venían, pisoteó repetidamente, hasta en cinco o seis ocasiones a Bienvenido en la cabeza, mientras que Eulalio , Elena e Fructuoso , observaban la brutal agresión sin hacer nada para evitarla ni para ayudar a la víctima, marchándose a continuación los cuatro del lugar dejando a Bienvenido malherido.

No consta acreditado que Luis Francisco participara en la agresión que Edemiro propinó a Bienvenido , ni que se percatara de la misma mientras se producía ni, por lo tanto, que pudiera hacer nada para evitarla o disminuir sus efectos, reuniéndose Edemiro , Eulalio , Elena e Fructuoso con él y con Filomena tras el incidente, abandonando todos ellos el lugar.

Como consecuencia de la referida agresión Bienvenido , nacido el NUM002 de 1976, sufrió una herida contusa en la ceja izquierda y un traumatismo craneoencefálico con contusión hemorrágica intraparenquimatosa frontal parasagital izquierda de lo que tardó en curar 514 días, de los cuales estuvo 368 impedido para sus ocupaciones habituales y 146 de ellos hospitalizado, precisando para su curación de tratamiento médico neurológico y neurorehabilitador, quedándole como consecuencia de ello una grave enfermedad neurológica y psíquica que le produce alteraciones cognitivo-conductuales por las que está limitado para todo tipo de actividades de cierta complejidad como las que exigen una adecuada planificación, organización, toma de decisiones o cierto grado de razonamiento y abstracción, para todo lo cual requiere la supervisión de terceras personas.

La Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en resolución de 23 de julio de 2010 le reconoció a Bienvenido , al presentar, como consecuencia de la agresión sufrida, una discapacidad del sistema neuromuscular y un trastorno cognitivo en ambos caso de etiología traumática, un grado total de discapacidad del 67%.

El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora el 29 de marzo de 2010 dictó, en el procedimiento de incapacidad 198/2010 auto reconociendo a Cornelio y a Gema la guarda de hecho sobre su hijo Bienvenido .

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89 , 134/91 , 76/93 , entre otras muchas).

SEGUNDO.-Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba alguna que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad de Luis Francisco en relación con el delito de lesiones del art. 149 del C.P . del que le acusan, de manera principal, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación popular, como tampoco del delito de omisión del deber de impedir delitos por el que ambas acusaciones, en conclusiones definitivas, formulan acusación alternativa contra el mismo.

Para la valoración de la prueba practicada en relación con ambos delitos hay que comenzar por recordar que ya se celebró por este Tribunal en fecha 12 de marzo de 2013 el juicio respecto de los otros cuatro acusados, esto es Edemiro , Eulalio , Elena e Fructuoso , dictándose sentencia el 19 de marzo de 2013 en la que se declaraba probado que Edemiro era el único autor de las lesiones producidas a Bienvenido , y por lo tanto se le condenaba como autor del delito de lesiones del art. 149.1 del C.P . por el que ahora se mantiene la acusación, de manera principal contra Luis Francisco , sentencia que devino firme, no habiéndose practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que contradiga lo que entonces resultó probado.

De igual manera la Sala entiende que de la prueba practicada en el acto del juicio no resulta acreditado que, dada la forma en que se produjeron los hechos, Luis Francisco pudiera impedir que Edemiro agrediera a Bienvenido y le causara las graves lesiones que el mismo presentaba.

Así en el acto del juicio oral Luis Francisco explica que el motivo de que ese día viajara desde Zaragoza a Madrid era encontrarse con Filomena , con la que había contactado a través de Internet y conocerse ambos personalmente, razón por la que ella también había venido a Madrid desde Ciudad Real en donde reside, lo que confirma Filomena en su declaración como testigo.

Por ello, según mantiene Luis Francisco viajó desde Zaragoza a Madrid con Eulalio a quien conocía y que le trajo en su furgoneta. Al llegar a Madrid, antes de que llegara Filomena , quedaron con Norberto , colombiano y amigo suyo, con residencia también en Zaragoza y que se volvería con ellos al día siguiente a dicha ciudad, y el cual estaba provisionalmente en Alcorcón en el domicilio de Edemiro , al que Luis Francisco afirma que conoció ese día yéndose los cuatro a tomar algo juntos, uniéndose Adoracion y su novio Fructuoso , que eran amigos de Eulalio . Poco después Norberto se marchó porque había quedado con otras personas, y Luis Francisco se quedó con Eulalio , y los otros tres a quienes afirma que no conocía con anterioridad, a la espera de ir a recoger a Filomena a la estación.

El acusado mantiene que cuando Filomena llegó, y la recogieron, si bien continuaron los dos en el grupo yendo a tomar algo con los otros cuatro, en todo momento ellos se mantuvieron al margen porque lo que pretendían era conocerse e intimar y, de hecho, con posterioridad fueron pareja durante unos meses, lo cual corrobora también Filomena , y no resulta desvirtuado por ninguna otra prueba practicada en este juicio, y, al contrario, confirmado por el resultado de la que se llevó a cabo en el anterior.

En estas circunstancias Luis Francisco afirma que no participó en el incidente que se produjo en el establecimiento 'Chapandaz' con anterioridad a la agresión a Bienvenido , y Filomena mantiene que ni se enteró de dicho problema, porque ambos estaban apartados, sin que tampoco se haya practicado prueba alguna que acredite lo contrario y siendo esto coherente con lo probado en el anterior señalamiento. Esto tiene su importancia porque la agresión se produjo de manera casi inmediata al referido incidente y supone que Luis Francisco y Filomena no estaban junto con los demás, aunque se mantuvieran próximos porque Luis Francisco luego se volvía a Zaragoza con Eulalio , ni podrían haberse alterado como consecuencia de lo sucedido en el citado establecimiento.

En cuanto al momento de la agresión Luis Francisco mantiene que se encontraba a quince metros de distancia hablando con Filomena y que no supo qué pasaba ni vio la agresión ni participó en la misma ni pudo impedirla porque de repente oyó un grito de Adoracion y miró para el lugar en el que ésta, Fructuoso , Eulalio y Edemiro se encontraban, junto a lo que él creía que era una manta, viendo cómo el último estaba muy alterado y nervioso por lo que no se acercó dada la estatura y envergadura de ' Pulpo ', al que apenas conocía, y el estado en el que le pareció que se encontraba. Cuando los cuatro se reunieron con él y con Filomena continuaron andando y Luis Francisco afirma que empezó a enterarse de que había sucedido con quien creían que era un mendigo y que en realidad se trataba de Bienvenido quien se había tumbado a dormir junto a un fotomatón. Y mantiene que ya nada podía hacer no sólo por el temor que tenía hacia ' Pulpo ' sino porque siguieron caminando y él que no conocía Madrid ni siquiera hubiera podido volver al lugar en el que se había producido la agresión. Tras ello continuaron tomando algo y después él pasó la noche en un hostal con Filomena yéndose al día siguiente a Zaragoza en la furgoneta de Eulalio y en la que también viajó Norberto .

La declaración de Luis Francisco es corroborada por la de Filomena que se encontraba con el mismo, aunque esta mantenga que estaban detrás del resto y Luis Francisco afirme que delante, contradicción que carece de relevancia y que es lógica por el tiempo transcurrido, confirmándose en todo caso que no estaban en el grupo que rodeaba a Bienvenido cuando se produjo la agresión.

La declaración de los testigos presenciales de la agresión, Martin y Nuria tampoco acredita que el acusado estuviera incluido, en contra de lo que mantiene, en ese grupo, mostrándose confusos en cuanto al número de personas que formaban parte del mismo, como consecuencia, según explican, del tiempo transcurrido aunque sí afirman que en el grupo había una chica, lo que excluye que pudieran ser dos, y confirma por lo tanto que Filomena no estaba presente junto al perjudicado en la agresión al mismo, y por lo tanto da verosimilitud a lo que mantiene el acusado y la propia Filomena de que ellos dos estaban apartados.

El perjudicado expone, como ya lo hizo en el anterior acto del juicio, que no recuerda nada más que el hecho de que se quedó dormido en la calle en Madrid y despertó en un hospital de Zamora, por lo que su testimonio no puede aportar nada que implique a Luis Francisco en la terrible agresión que sufrió, habiendo renunciado su representación con anterioridad al acto del juicio a mantener la acusación contra Luis Francisco .

La declaración de Norberto corrobora igualmente el testimonio de Luis Francisco y por lo tanto confirma que el acusado conoció ese mismo día a Edemiro y el agente de Policía que declara como testigo expone el lugar en que se encontraba la víctima, una calle estrecha y junto a un fotomatón, teniendo junto a él una mochila, una manta y otros bultos, sin que de ello se desprenda prueba de cargo alguna contra el acusado.

Las graves lesiones y secuelas padecidas por Bienvenido que se han declarado probadas resultan plenamente acreditadas por los informes forenses que constan en las actuaciones y que no han sido impugnados por ninguna de las partes.

De todo lo expuesto y en consecuencia se desprende en primer lugar que no existe prueba alguna de que Luis Francisco fuera el autor o participara en la agresión a Bienvenido que en la anterior sentencia fue atribuida de manera exclusiva a Edemiro , sin que ahora se haya acreditado lo contrario, por lo que procede la absolución del acusado respecto del delito de lesiones del art. 149 del C.P . por el que, y de forma principal, se sigue manteniendo la acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación popular.

En cuanto a la calificación alternativa de la conducta de Luis Francisco como autor de un delito de omisión del deber de impedir delitos del art. 450 del C.P . que se realiza también por ambas acusaciones, hay que decir que, al contrario de lo que se entendió acreditado respecto de Eulalio , Elena e Fructuoso , quienes fueron condenados como autores del referido delito, respecto de Luis Francisco no resulta probado que pudiera impedir en todo o en parte la agresión ni por lo tanto que sea autor de dicho delito, que es por el que se formula acusación, no por un delito de omisión del deber de socorro, de naturaleza distinta y por el que no resulta acusado ni podría ser condenado.

El art. 450.1 del C.P . castiga la conducta del que pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual, y según se expone en la sentencia de la Sala 2ª del T.S. 406/2011 de 17 de mayo , que recoge la doctrina vertida por el mismo Tribunal en la sentencia 1151/2005, de 11 de octubre 'el tipo penal objeto de la condena, la omisión del deber de impedir delitos protege, como bien jurídico, la administración de justicia, en un sentido amplio. Las conductas descritas en el tipo protegen el deber de los ciudadanos de evitar los delitos o facilitar su persecución, bien actuando para impedir su realización, bien denunciando el hecho ante la autoridad o sus agentes, para que impidan este delito. Además mediante el tipo se vertebra, de alguna manera, una nueva modalidad de protección de los bienes jurídicos que se mencionan en el precepto, pues conmina a la ciudadanía a un comportamiento activo de defensa de los bienes en peligro por la acción de terceros, lo que comporta un conocimiento de la situación generadora del deber de actuar y la posibilidad de actuación salvadora.

El tipo penal como delito de omisión tiene una estructura que responde a los patrones de ese tipo de delitos, es decir, la existencia de una situación típica; la ausencia de una conducta determinada; y la capacidad de realizar esa acción. Aplicada esta estructura al delito objeto de la condena, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual; no impedir la comisión del delito; y posibilidad de actuar inmediatamente y sin riesgo propio o ajeno'.

En aplicación de lo anterior es evidente que el tipo penal exige que el sujeto activo del delito tenga la posibilidad de actuar inmediatamente para impedir el delito sin riesgo propio o ajeno y en el presente supuesto no existe prueba alguna de que Luis Francisco pudiera haber impedido la agresión cuando lo que se desprende de la prueba practicada es que se percató de la misma cuando ya se había producido, sin perjuicio de que su conducta de no intentar auxiliar a la víctima o avisar a los servicios de urgencia, lo que por fortuna sí hicieron otros testigos, pudiera ser no sólo moralmente reprochable sino incluso constitutiva de un ilícito penal del que no ha sido acusado y por el que en consecuencia no podría ser condenado, procediendo por ello la absolución de Luis Francisco igualmente respecto al delito de omisión del deber de impedir delitos.

TERCERO.-De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco del delito de lesiones y del delito de omisión del deber de impedir los delitos de los que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal y la acusación popular, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.