Sentencia Penal Nº 694/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1262/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46190-41-1-2008-0016776
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001262/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000329/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE VALENCIA CON SEDE EN PATERNA
Instructor Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 . P. Abreviado 67/2009
SENTENCIA Nº 694/17
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)
SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha
16.12.2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE VALENCIA CON SEDE EN PATERNA
en Procedimiento Abreviado con el numero 000329/2014, por delito de IMPAGO DE PENSIONES.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Pio , representado por el Procurador de los
Tribunales RAFAEL JOSE LOPEZ GARCIA y dirigido por el Letrado RAFAEL CARDONA MARTINEZ; y en
calidad de apelado/s, Cecilia ; y el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª SALVADOR
CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: El acusado, Pio , ejecutoriamente condenado por Sentencia que devino firme en fecha 29-9-2005 en el procedimienoto 316/05 del Juzgado de lo Penal 7 de Valencia por delito de abandono de familia a la pena de sei meses de multa, viene obligado a abonar en concepto de pension por alimentos las siguientes sumas: Por sentencia de spearacion de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento 265/02 la suma de 180 euros mensuales a cada uno de sus hijos.

Por Sentencia de divorcio en primera instancia de fecha 7-5-2009, la suma de 150 euros a su hijo menor.

Por Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y a partir de febrero de 2011 la suma de 180 euros a su hijo menor.

Es decir, de enero de 2003 a abril de 2009, la suma total de 360 euros, de mayo de 2009 a enero de 2011 la suma de 150 euros y de febrero de 2011 a fecha de hoy la suma de 180 euros.

El acusado, conocedor de las indicadas resoluciones y pese a tener capacidad económica para hacerlo, solo ha abonado 300 euros en 2005, 2075 euros en 2006, 1100 euros en 2007, 200 euros en 2008, 150 euros en 2009 y ninguna cantidad mas desde 2010. Los perjudicados reclaman

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'CONDENO a Pio como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Asimismo se le condena a que abone a Lucía la suma de 6367,50 euros euros y a Pedro Miguel la suma de 20.737,50, con los correspondientes intereses legales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que se formalizará ante este juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, para su resolución ante la Audiencia Provincial de Valencia. Notifíquese igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hayan mostrado parte en la causa.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Pio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 21.8.2017, señalándose para deliberación y resolución el 27.10.2017 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega, en esencia: error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, pues no ha existido voluntariedad y si estado de necesidad. Indica los pagos efectuados y que ha sido víctima de la crisis económica por lo que solicita la absolución, en su defecto pide que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada pues la denuncia es de 6.8.2008, el auto de apertura de juicio oral es de octubre de 2013, el auto de señalamiento es de mayo de 2014 y la vista se celebra el 13.12.2016. El MF no presenta escrito, y la acusación particular impugna el recurso.



SEGUNDO .- Abordamos el presente recurso de acuerdo con el objeto procesal que nos configura el recurso interpuesto y su impugnación. Los razonamientos de la sentencia recurrida son los siguientes: 'En la presente causa y sin perjuicio de obrar exclusivamente en autos la primera de las resoluciones judiciales concretadas en el apartado de hechos probados, ambas partes reconocen la realidad de las indicadas resoluciones y su contenido, como igualmente no media controversia sobre la realidad de las cantidades abonadas y su adeudo por el acusado, el cual reconoce no haber abonado las pensiones a su cargo fijadas en su integridad y haber abonado las cantidades consignadas en el apartado de hechos probados.

Igualmente y con carácter previo, ha de indicarse que si bien es cierto que el procedimiento fue iniciado por denuncia de la exesposa del acusado, se han personado debidamente en autos sus hijos, actualmente mayores de edad, reclamando las cantidades que les corresponden.

Sentado lo anterior, el debate queda concretado en el hecho de determinar si el acusado tenia capacidad económica suficiente para hacer frente al abono de la pension a su cargo fijada, dado que el acusado señala que ha abonado la pension siempre que ha podido, pero que sus trabajos han sido eventuales y que ha tenido que cambiar en varias ocasiones de domicilio. En atención a la documental obrante en autos, se alcanza una conclusión muy diferente, dado que partiendo de que el acusado reconoce percibir una pension de unos cuatrocientos veinte euros, lo cierto es que su vida laboral permite concretar que desde el 2005 a junio de 2010 ha venido o bien trabajando de forma continuada, o bien percibiendo la prestación por desempleo, poduciéndodse en junio de 2010 una baja laboral hasta marzo de 2011, en que viene nuevamente bien a trabajar bien a percibir la prestación por desempleo hasta al menos el 6-11-2016. Ante ello resulta evidente que el acusado ha contado con medios económicos para hacer frente a las pensiones a su cargo fijadas, lo cual cabe extender incluso a los escasos meses en que no ha trabajado, siendo perceptor de una pension y una nomina en la mayoría de las mensualidades. En consecuencia procede señalar que ha quedado acreditada a través de la prueba de cargo practicada en el plenario, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que ampara al acusado, que el mismo ha perpetrado el delito de abandono de familia por el que se le acusa, no habiendo abonado las mensualidades consignadas en el apartado de hechos probados, pese a tener capacidad económica para hacerlo. ' Respecto del art 227 quien carece efectivamente de medios para hacer frene a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Sin embargo, no es ésta la situación observable en el supuesto de autos pues la Sala estima que se trata de una sentencia razonable a la vista de la argumentación que se ha transcrito.

Además: 1.- El periodo de tiempo sin efectuar pago alguno es muy amplio.

2.- No se discute suficientemente la afirmación de la juez respecto a que en el periodo enjuiciado, la mayor parte del tiempo o bien ha trabajado o percibido prestación (hace referencia también a una minusvalía).

Pero, sobre todo, la acreditación de una situación de inexigibilidad de otra conducta le incumbía al propio inculpado, sin que esto suponga una inversión de la carga probatoria que determina constitucionalmente el proceso penal ( STC 9/2004). Recordemos que tradicionalmente la Sala II del Tribunal Supremo (así.

STS 29.11.1999, núm. 1691/1999, rec. 169/1999 ) ha señalado que los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora (y han de referirse al momento de los hechos STS Sala II 18.11.1999 ). Sobre todo se si pretende que se aprecie de una manera plena, sin que la defensa nos aporte elementos suficientes para estimarla asi STS 336/2009, de 2 de abril , FJ único (A. 2009 4151): 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (...)' Por su parte el TC ha señalado que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega ( STC 209/1999, de 29 noviembre , FJ 2.) y que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, tambien que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( STC 5/2010, de 7 de abril , FJ 7. En sentido similar: SSTC 211/1992, de 30 de noviembre , FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 63/2001, de 17 de marzo , FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 5 ; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 8 ; 142/2012, de 18 de diciembre , FJ 7; y ATC 274/1993, de 13 de septiembre , FJ 2.) Se debe ser cuidadoso en este tratamiento, pero no sólo bastaba alegar la falta de recursos, sobre todo en un supuesto como éste tan prolongado en el tiempo, sino que ha de indicarse, con precisión, las condiciones de vida y las fuentes del sustento de las que disponía al momento del incumplimiento típicamente relevante, aportando la debida prueba al proceso. Sólo a partir de la acreditación de dichos datos puede reconocerse la situación de inculpabilidad o de justificación que le harían inmerecedor de reproche penal por la conducta incumplidora y, por ello, lesiva del bien jurídico protegido, cuya relevancia y dignidad constitucional no cabe soslayar ( artículo 39 CE ).

En este caso el impugnante no acredita suficientemente estos extremos, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Así pues, nos encontramos ante un periodo muy significativo de impago. Piensese que, incluso, cuando hay dificultades económicas transitorias, que supongan una mayor dificultad en el cumplimiento de las obligaciones impuestas en una resolución judicial, parece evidente que en esos supuestos debe comunicarse al órgano jurisdiccional o a quien debe percibir la cantidad, explicando y justificando las razones de esa situación, comprometiendose al abono a la mayor brevedad de la diferencia, para el supuesto de que no tenga tal entidad la variación que justifique una modificación de las medidas.

En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo número 185/2001, de fecha 13 de febrero de 2001 señala que: 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.



TERCERO .- Indicar que según el articulo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual (aquí hay una especial relación entre deudor y acreedor -posición de garante- dada la especial naturaleza de la obligación, y que es preciso que exista una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado), sin embargo debe hacerse una matización cuando se invoca dicho Pacto, y es que hace referencia a obligaciones contractuales, no a las impuestas en una sentencia judicial. Así lo ha interpretado el Comité de Derechos Humanos en resolución de 29 de julio de 2005, que afirma: 'En relación a la supuesta violación del artículo 11 del Pacto por imposición de una pena de privación de libertad por incumplimiento del pago de pensiones alimenticias, el Comité observa que no se trata de un incumplimiento de una obligación contractual, sino de una obligación legal, tipificada por el artículo 227 del CP español. La obligación de pago de la pensión alimenticia nace de la ley española y no del convenio regulador de la separación o divorcio entre el autor y su ex esposa.

En consecuencia, el Comité entiende que la comunicación es incompatible ratione materiae con el artículo 11 del Pacto y, en consecuencia, inadmisible de acuerdo con el artículo 3 del Protocolo Facultativo.'

CUARTO. - Efectivamente la atenuante debe apreciarse como muy cualificada. Mas de dos años entre el señalamiento y la vista oral, y por ejemplo, el 5.11.2012 se da trámite para calificar, teniendo entrada el escrito el 27.9.2013, con una duración global de alrededor de ocho años hasta la celebración de la vista oral.

Por ello se le impone al pena de cinco meses y quince días multa con una cuota de 3 euros para facilitar el pago de la responsabilidad civil (concurre la agravante de reincidencia y debe tenerse en cuenta el tiempo de duración del impago).



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido : Primero : Ha lugar parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por el Sr Pio , sustituyendo la pena impuesta en la sentencia de instancia por la de cinco meses y quince días multa con una cuota de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP , manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Segundo : No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.