Sentencia Penal Nº 694/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1500/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1500 /19

Origen: Diligencias Previas 1241-19

Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 694/19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. (Presidente)

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES ( Ponente)

Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.

En Madrid a veinticinco de Noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº PAB 1500-19 , seguida por delito contra la salud pública en la que aparece como acusada Frida, nacida en Napolés (Italia) el día NUM000 de 1978, con pasaporte italiano número NUM001, de nacionalidad italiana, hija de Ismael y de Lina, en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de julio de 2019, representada por Procuradora Sra. Ruiz de Luna Gonzalez y defendida por el Letrado Sr. Amelang Lopez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368.1 y 369.1.5 del C. Penal solicitando para la acusada la pena de 6 años y 8 meses de prision, accesorias, multa de 139.218 euros, al concurrir la atenuante analógica del artículo 21.7 del C. Penal en relación al 21.1 y 20.2 del mismo texto legal, comiso del dinero, sustancias intervenidas, instrumentos y efectos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución, subsidiariamente la cantidad no sería de notoria importancia y también subsidiariamente concurriría la atenuante analógica contemplada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 21 de noviembre de 2019 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron . Se concedió a la acusada el derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS

Que el día 10 de julio de 2019, Frida,de nacionalidad italiana, mayor de edad, sin antecedentes penales, aterrizó sobre las 05,00 horas en el Aeropuerto de Madrid Barajas, Terminal 1, en vuelo de Air Europa procedente de Sao Paulo ( Brasil) portando una maleta marca 'Quinei' con etiqueta de facturación NUM002 dentro de la cual los agentes de la Guardia Civil detectaron dos botellas que contenían una sustancia que resultó ser cocaína. En una de las botellas se halló una sustancia que convenientemente analizada dio positivo a la cocaína, sustancia con un peso neto de 1.052,84 gramos que contenía cocaína con una riqueza media del 66,7 % ( es decir 702,24 gramos de cocaína en términos puros). En la otra botella se halló una sustancia similar que convenientemente analizada dio positivo a la cocaína, sustancia con un peso neto de 1.077,45 gramos que contenía cocaína con una riqueza media del 69,8 % ( es decir 752,06 gramos de cocaína en términos puros). El análisis se efectuó por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, mediante el método de cromatografía de gases, siguiendo protocolo de Naciones Unidas, tratándose de un laboratorio oficial que se encuentra acreditado desde 2004 por la Entidad Nacional de Acreditación, ENAC, en base a la Norma UNE-EN-ISO/IEC 17025, para la realización de análisis de medicamentos y sus materias primas. El análisis contempla, no obstante, un margen de error del 10%. Por tanto la cantidad de cocaína , en términos de pureza, que transportaba la acusada , incluído el margen de error era de 1.308,87 gramos. El valor en el mercado ilícito de dicha sustancia podría haber alcanzado 62.648, 31 euros ( tomando en consideración el citado 10 % de margen de error). Dicha sustancia iba destinada a su distribución a terceros. La acusada era plenamente consciente del transporte que llevaba a cabo. La acusada padecía un síndrome de abstinencia a opioides y cocaína de larga evolución que al tiempo de los hechos afectaba levemente a sus capacidades cognitivas y volitivas. La acusada se encuentra privada de libertad provisionalmente desde dicho día 10 de julio de 2019.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los agentes de la Guardia Civil que practicaron la interceptación y detención de la acusada y de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, así como de la prueba documental incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Partimos de una realidad incontestable acreditada por la prueba testifical practicada en la persona de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, con carnet profesional NUM003, NUM004 y NUM005, que declararon en el acto del juicio oral y es que en la maleta que portaba la acusada, en vuelo procedente de Sao Paulo, se encontraron dos botellas que contenían una importante cantidad de cocaína , en total más de 1.300 gramos de cocaína expresada en términos de pureza. Dicha realidad es inequívoca, no sólo atendiendo a las declaraciones de los agentes, sino a la evidencia de la ocupación e interceptación de las botellas en cuestión en el interior de la maleta de la acusada, evidencia reflejada en el reportaje fotográfico aportado en el atestado y ratificado por los agentes. Posteriormente el contenido de dichas botellas se analiza y el resultado es positivo a cocaína, como a continuación explicaremos con detalle.

La cantidad de cocaína incautada, más de 1.300 gramos ( casi un kilo y medio) y su valor, más de 60.000 euros, descarta sin mayores disquisiciones que la misma fuera destinada a consumo propio de la acusada, pese a ser consumidora. Desde luego habría sido de interés para la propia acusada que hubiera explicado al Tribunal en que condiciones se produjo el transporte, quien se lo encargó, cuanto le abonaron, si acaso lo hizo acuciada por la necesidad económica o por su drogadicción. También habría sido interesante para ella que hubiera narrado al Tribunal desde cuando consume, que cantidad consume, si ha sido sometida a tratamiento de deshabituación, si tiene hijos, familia, ..., datos que podrían haber servido para ajustar e individualizar la pena con mayor precisión e incluso para valorar la posibilidad de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada. Ahora bien, la acusada, estaba en su derecho desde luego, se negó a contestar incluso a su propio Letrado.

Por tanto la realidad palpable es que la acusada portaba droga en una grandísima cantidad y es evidente que tal cantidad no podía ser destinada sino a su distribución a terceras personas. El Ministerio Fiscal ya apreció en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, dicha circunstancia atenuante relacionada con su drogadicción, del artículo 21.7 del C. Penal.

Lo anterior , en verdad, ni siquiera fue discutido a fondo por la defensa de la acusada. La defensa de la acusada, en el legítimo ejercicio de sus funciones, centró su esfuerzo en tratar de acreditar que la cantidad de droga transportada no superaba los 750 gramos de cocaína que el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19.10.01 considera como límite para la notoria importancia. Veamos.

Contamos , como siempre en estos casos, con el informe analítico emitido por el Laboratorio de estupefacientes y psicotrópicos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, obrante a los folios 105 a 108 de las actuaciones. En dicho informe se hace constar el peso de la sustancias intervenidas, que dieron positivo a cocaína y el análisis de la cantidad de cocaína pura que contenían. Comparecieron al acto del juicio oral los peritos Sres. Teodoro y Valentín, que llevaron a cabo el informe que nos ocupa y además de ratificarlo, explicaron como llevaron a cabo la analítica. Indicaron que llevaron a cabo el análisis empleando el método del cromotógrafo de gases, que sacaron la muestra correspondiente de las botellas, conforme el sistema protocolizado que utilizan, las introdujeron en el aparato y se obtuvo la medición. Señalaron que no llevaron a cabo el paso previo de extraer la cocaína en polvo de la sustancia vicosa donde se contenía, sino que analizaron directamente la sustancia, pues el sistema de cromotografía de gases así lo permite. Afirmaron que conocen y aplican el Manual de Naciones Unidas para la recomendación de analíticas de este tipo y que el margen de error en este tipo de análisis es del 10 %, margen de error que , como puede verse, el Tribunal ha aplicado, tanto al análisis de la sustancia como a su correspondiente valor en el mercado negro. Aún aplicando dicho margen de error , la cantidad de cocaína en términos puros supera con creces, casi dobla, los 750 gramos.

Compareció igualmente al acto del juicio oral el perito Sr. Jose Ignacio, propuesto por la defensa, quien señaló que el análisis de la Agencia Española del Medicamento se hizo de forma errónea, pues según su opinión e interpretando el citado Manual de Naciones Unidas, antes de someter la sustancia al análisis, se debería haber extraído la cocaína que dicha sustancia contenía, y posteriormente se debería haber analizado la misma. Añadió que en ese caso el resultado habría sido otro y según sus cálculos, de los que ahora hablaremos, por debajo de los 750 gramos.

Por tanto se encuentra este Tribunal con la tarea de enfrentarse a dos periciales diferentes con opiniones de expertos diversas en sus conclusiones. Debe destacarse que el laboratorio de la Agencia Española del Medicamento es un laboratorio oficial, público y que cumple con las normas de homologación acreditadas por la Entidad Nacional de Acreditación, ENAC, en base a la Norma UNE-EN-ISO/IEC 17025. La Entidad Nacional de Acreditación , ENAC, es el organismo público que se encarga de comprobar el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales de calibración , análisis, medición y buenas prácticas de los laboratorios, industrias y demás establecimientos. El laboratorio de la Agencia Española del Medicamento cumple con dichas normativas y está acreditado como tal.

Por otra parte los peritos y técnicos de dicho laboratorio oficial y público, son personas expertas que , a diario y como ha podido comprobar este Tribunal, se dedican precisamente a esta función. Explicaron dichos peritos con claridad como llevaron a cabo la analítica, el margen de error , el sistema empleado, y el seguimiento de los protocolos de Naciones Unidas al respecto.

Frente a dicha pericia contamos con la del Sr. Jose Ignacio. En verdad no vamos a dudar de la capacitación profesional del citado perito y es de suponer que será licenciado en Ciencias Químicas como afirma. Ahora bien , más allá de sus propias manifestaciones no ha acreditado ni tal capacitación, que no dudamos insistimos que posea, ni ha acreditado su experiencia profesional, si trabaja en un laboratorio, en una empresa química, en una farmacéutica,....Sostiene el perito Sr. Jose Ignacio que el análisis está mal efectuado y que antes habría que haber separado la cocaína de la sustancia donde venía disuelta y luego haber efectuado el análisis. Para ello alude a la página 20 del Manuel de Naciones Unidas de 2012. Los peritos de la Agencia Española del Medicamento, sostienen que dicho paso previo de extraer la cocaína del líquido, no es necesaria para la realización de dicho análisis mediante el método de cromatografía de gases. Debemos indicar que dicho Manual es del año 2012 y perfectamente la ciencia y la aplicación técnica de la ciencia, pueden haber cambiado en estos siete años, de tal modo que dicha recomendación, que no deja de ser una mera recomendación, puede no ser necesaria a la vista de los nuevos aparatos de análisis de cromatografía de gases que se manejan en el laboratorio oficial. Quienes sí conocen como funciona el método son quienes lo utilizan todos los días, los peritos de la Agencia Española del Medicamento. No queremos con esto desacreditar la opinión del perito Sr. Jose Ignacio, sencillamente el mismo propone un sistema alternativo de medición de la cocaína disuelta en sustancia líquida, distinto del utilizado por el laboratorio de la Agencia Española del Medicamento. Pero es obvio que ambos sistemas no son incompatibles, ni mucho menos, sino alternativos y en este caso se usó el de análisis directo de la sustancia líquida.

En cualquier caso es igualmente significativo, para este Tribunal, la explicación del cálculo que lleva a cabo el perito Sr. Jose Ignacio. De una parte afirma que la cocaína puede disolverse en agua a razón de 500 gramos por cada litro de agua. De este modo si tomamos en consideración el peso de la sustancia contenida en las botellas, nos sale una determinada cifra. Así lo hizo el perito. Añade que en ese proceso se puede perder hasta un 10 % del producto. Claro si hacemos esas cuentas y teniendo en cuenta que estamos hablando de un peso, por cada botella, algo superior al kilo, aún cuando le quitáramos el 10 %, nos seguía saliendo por encima de los 750 gramos ( el calculo es sencillo). Pues bien para que la cantidad hipotética de cocaína quedara por debajo de esos 750 gramos, lo que hace el perito es tomar en consideración el análisis de pureza que había llevado a cabo la Agencia Española del Medicamento. Hemos de indicar que resulta incoherente negar validez al análisis de la Agencia Española del Medicamento, por poner en duda, lo cual es legítimo por supuesto, el método empleado, y luego partir de esa base que se ha puesto en entredicho para los cálculos de dicho análisis.

Debe destacarse, por último, que el perito Sr. Jose Ignacio no ha llevado a cabo un análisis alternativo que hubiera arrojado un resultado diferente, empleando un método distinto, sino que se ha limitado a poner en entredicho la analítica efectivamente llevada a cabo por el laboratorio, de cuyo resultado, en suma, este Tribunal no alberga la menor duda.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368, párrafo primero y 369.1.5 del Código Penal.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La acusada era portadora, y por consiguiente, poseedora de un total de 1.308,87 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína e introducirla en España a través del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 105 a 107, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 5 del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01; de 12.5.06; de 21.6.06,... ).

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud es, por tanto, de seis años y un día de prisión a nueve años. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente . El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Cuarto.- Concurre la circunstancia modificativa atenuante del artículo 21.7 del C. Penal, en relación al 21.1 y 20.2 del mismo texto legal. Así lo admite el Ministerio Fiscal a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones, admitiendo tal extremo la defensa de la acusada. Poco más puede añadir el Tribunal.

Concurriendo una atenuante , el artículo 66.1.1 del C. Penal obliga a imponer pena en su mitad inferior. Es decir la horquilla en la que podremos movernos irá desde los 6 años y un día de prisión a los 7 años y seis meses de prisión. Dentro de dicha horquilla se aplicará la pena de 6 años y 6 meses de prisión ,que es casi la mínima legal. Se justifica en lo positivo para la acusada en la concurrencia de dicha circunstancia analógica atenuante relacionada con su drogadicción y en la ausencia de antedentes penales y en lo negativo en la cantidad de droga transportada que casi duplicaba los citados 750 gramos que marcan la diferencia de la notoria importancia. En orden a la fijación de la pena de multa se seguirá el mismo criterio.

Quinto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Frida como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del C. Penal Y 369.1.5 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad de notoria importanacia), concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.7 del C. Penal en relación al 21.1 y al 20.2 del mismo texto legal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 65.000 euros, comiso del dinero , sustancia, instrumentos y efectos intervenidos, a los que se dará destino legal y costas del juicio.

Se abonará a la acusada el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.