Sentencia Penal Nº 694/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 890/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : S

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0164804

Procedimiento Abreviado 890/2019

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2365/2018

SENTENCIA Nº 694

ILMOS. SRES.

Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN

Dña. JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO y OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 890/2019 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid por delitos contra la salud pública y conducción sin carnet, contra el acusado Darío, nacido en Madrid el día NUM000 de 1978, hijo de Edemiro y Nicolasa, con DNI nº NUM001, vecino de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado del 6 al 7 de noviembre de 2018, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Fernández Salagre y defendido por el Letrado Sr. Fernández López; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Jose Antonio Matías Pérez; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

Los hechos son constitutivos de A) un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal; B) de delito contra la seguridad vial del art. 384 párrafo 2º inciso 1º del Código penal. De dichos hechos responde el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito A) y la agravante de reincidencia, nº 8 del artículo 22 en el delito B).

Procede imponer al acusado las siguientes penas: por el delito A) cinco años de prisión, multa de 3000 euros, con arresto sustitutorio de 5 meses en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, comiso de la sustancia intervenida y costas.

Por el delito B) 24 meses de multa con cuota diaria de 6 €, procediéndose de conformidad con el art. 53 del Código Penal en caso de impago, costas y comiso de la sustancia y dinero intervenido.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución respecto del delito contra la salud pública, admitiendo la comisión del delito de conducción sin permiso de conducir interesando la imposición de la pena mínima legalmente prevista.

HECHOS PROBADOS

Sobre las 23 horas del día 5 de noviembre de 2018, cuando los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM003 y NUM004 prestaban sus servicios a bordo de un vehículo policial rotulado, circulando por la C/ Virgen de los Desamparados de esta capital, observaron como un vehículo Peugeot 307 accedía desde la C/ Alcocer a velocidad excesiva, por lo que procedieron a seguirle para interceptarle e identificar a sus ocupantes, accionando los sistemas acústicos y luminosos y entrando tras él a una calle cortada, observaron como, en determinado momento, el conductor del vehículo arrojaba por la ventanilla una bolsa transparente.

Una vez detenidos los vehículos e identificados los ocupantes, se constató que el conductor era el acusado Darío, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia de fecha 7 de octubre de 2018 por delito de conducción sin carnet, el cual carecía de permiso en vigor tras haber sido privado del mismo por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Toledo, estando vigente dicha privación desde el 8 de junio de 2016, hasta el 6 de junio de 2020 y siendo plenamente conocedor de ello el acusado.

A continuación el Policía Nacional nº NUM003 se dirigió al lugar donde habían visto que aquel arrojaba la bolsa transparente, localizándola junto a la acera y procediendo a su ocupación, constatando que en su interior, había una sustancia blanquecina purulenta en forma de roca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 19Ž677 gramos y una pureza del 77Ž1 %, la cual habría alcanzado en el mercando ilícito un valor aproximado de 685Ž47 €.

En el momento de la detención el acusado tenía en su poder 70 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal.

B) Un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art. 384. Párrafo 2º inciso 1º del Código Penal.

Empezando por el primero de los delitos enunciados, se trata de la tenencia de cocaína, sustancia pacíficamente considerada como gravemente perjudicial para la salud, para su transmisión a terceras personas.

Concurre tanto el elemento objetivo de la posesión de la droga por el acusado, como el subjetivo de su destino al tráfico.

Efectivamente, la testifical de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que siguieron el vehículo que conducía el acusado y que le vieron arrojar la bolsa por la ventanilla, no ofrece duda alguna.

Con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad en SSTS. 1227/2006 de 15.12, 767/2009 de 16.7, hemos recordado que el art.. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional, Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la. Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la' declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Ahora bien cuestión distinta es los supuestos en que la Policía esté involucrada en los hechos, bien como víctima (por ejemplo atentado, lesiones, homicidio...) bien como posible sujeto activo (delitos detención ilegal, torturas, contra la integridad moral etc.). En estos casos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta de la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberían merecer más valoración que la que objetivamente derive, no del a priori condición funcionaria' de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación con los restantes materiales probatorios-aportados al juicio.

En este caso, por tanto, no existe motivo alguno que permita dudar sobre la veracidad de los funcionarios policiales quienes, además, señalaron que cuando el acusado arrojó la bolsa, estaban en una calle sin salida, en la que no circulaban otros vehículos, por lo que no pudo ser ningún otro el que la tirara, amén de afirmar de manera coincidente que vieron como sacaba el brazo y la arrojaba al suelo.

Se ha pretendido negar los hechos sobre la base de sostener que el turismo tenía las ventanillas averiadas, pero lo cierto es que no se ha propuesto, ni practicado, prueba alguna para ello, ni la testifical de quien supuestamente era el dueño del coche, ni pericial alguna del vehículo en cuestión.

Además el Policía Nacional NUM003 recuperó la bolsa en el lugar en que habían visto que era arrojada, constatando , como así se hizo constar en el atestado y se ratificó en el plenario, que en su interior había una sustancia blanquecina.

Ello nos lleva al examen de la correspondencia entre el informe del Instituto Nacional de Toxicología y la sustancia intervenida por los funcionarios policiales, al haber cuestionado la defensa del acusado en el acto del juicio la cadena de custodia.

Centrando la incidencia que pueda tener la infracción de las normas reguladoras de la cadena de custodia, la jurisprudencia considera que lo recabado por el juez, el perito o la policía debe presumirse que corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba. La STS 587/2014 de 18 de julio, entre otras, señala que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. Solamente cuando existe una sospecha razonable de que hubiera habido algún tipo de manipulación podría concluirse que se ha roto la cadena de custodia.

La STS 5677/2013, de 7 de Octubre, ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral, señala que la cadena de custodia 'no es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable...//... Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio... Si la ausencia de esas garantías agota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda, puede valorarse la prueba. Está acreditado que no se ha quebrado la cadena de custodia, aunque no figura una documentación minuciosa detallada y exacta, que no siempre es necesaria, de las vicisitudes en su guarda y transporte y de la identidad de los encargados de su custodia'. La regla general es que debe de probarse la manipulación efectiva y no basta la alegación de una posibilidad en abstracto. Es la parte que alega la irregularidad la que debe de probarla.

Exponente de esta conclusión son las STS 709/2013, de 10 de octubre, que declara que debe exigirse prueba de la manipulación efectiva de la cadena de custodia y no la mera pobilidad alegada sin más y STS 347/2012, de 25 de abril, con cita de las STS 312/2011, de 29 de abril y 776/2011, de 20 de julio, y STS 629/11, de 23 de junio: 'Siendo así no se entiende producida rotura alguna de la cadena de custodia. Que en el acto del juicio no compareciera el agente n. NUM005, identificado como quien llevó al Laboratorio la sustancia incautada, no permite apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se hubiera roto, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva ( SSTS 312/2011, de 29.4 (RJ 2011, 4272); 776/2011, de 20.7 (RJ 2012, 3380)).'

En la STS n° 339/2013, de 20 de marzo, respecto a la pretensión de inautenticidad de las grabaciones, que, aportadas por la policía, habían sido introducidas en el plenario, se recoge que no basta una afirmación gratuita para sembrar sospechas. Si se quiere sostener alguna actuación irregular, la parte puede proponer las pruebas adecuadas para fundar tal alegato. En esta sentencia el TS/analiza las posibilidades de una supuesta manipulación alegada por la defensa, para rechazarla (se alegaba tardanza en la remisión al laboratorio -7 días-, falta de precintos y falta de firma de los que la transportaron) 'La hipótesis de manipulación o sustitución pueden ser idealmente dos: O que particulares hayan aprovechado ese 'imaginado' descontrol para proceder a depositar cocaína para sustituir lo que pudiese haberse encontrado o para adicionar más cocaína: hipótesis descabellada (no se alcanza a saber qué interés pudiera animar a esos particulares); e hipótesis que, si ha de desecharse, ha de serlo con independencia de cuál hubiese sido el tiempo en que permaneció la sustancia en la comisaría, o de que se conociese el nombre de los transportistas.- O que fuese algún agente policial o un grupo coordinadamente el autor de esa manipulación, lo que también carece de toda lógica. Las supuestas 'deficiencias' en la cadena de custodia que señala el recurrente ni incrementan la posibilidad de que haya acaecido alguna de esas manipulaciones, ni disminuyen las posibilidades de descubrirlas, ni desde luego convierte en algo plausible lo que por nadie es pensable. No hay razón alguna para dudar de que la sustancia analizada fue justamente ocupada.

Pues bien, en el presente caso, no existe duda alguna sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada por el Instituto Nacional de Toxicología cuyo informe, obrante a los folios 90 y 91 de la causa, fue ratificado en el plenario.

Efectivamente, la droga intervenida fue llevada por los dos agentes actuantes a su pesaje en una farmacia, lo que constituye una práctica habitual y así lo manifestaron ambos testigos en el acto del juicio, añadiendo el Policía Nacional NUM003 que fue él en personal quien, tras el pesaje, la custodió hasta su entrega al Instructor de las diligencias, siendo intrascendente que en el atestado y concretamente al final del folio 2, se recoja que se entregó al Secretario de las diligencias dada su actuación conjunta.

Lo cierto es que la sustancia intervenida y según se recoge en diligencia de remisión obrante el folio 8, se recibió en las dependencias policiales y permaneció en la caja fuerte hasta su remisión para análisis al Instituto Nacional de Toxicología, no de manera inmediata, sino cuando dicho organismo, por riguroso orden, lo autoriza, declarando en el plenario el Policía Nacional NUM006 que materialmente recibió la sustancia del jefe de la UDAC en un sobre cerrado y lo llevó el Instituto Nacional de Toxicología junto con el acta de incautación, destacando que en el dictamen correspondiente, se identifica plenamente el nº de atestado, el nombre del acusado y la personal que le acompañaba el día de autos y el nº de procedimiento judicial, así como el Juzgado de Instrucción.

Por último, tanto la descripción de la muestra recibida, como de la propia sustancia, esto es, bolsa transparente con sustancia blanca y en forma de roca, se corresponden plenamente con lo descrito por los agentes que la incautaron.

Por tanto no existe duda alguna de que el acusado era poseedor de 19Ž677 gramos de cocaína, sustancia que poseía para su transmisión a terceros, no sólo por cuanto ni siquiera ha alegado él -no su defensa en el informe- la tenencia para el consumo propio, sino porque excedería de las que se establecen como tales por la jurisprudencia y que se fijan en las que superan en cinco veces las cantidades de consumo diario, que se cifran según estudios del Instituto Nacional de Toxicología, en 1Ž5 y 2 gramos diarios de cocaína.

Por lo que respecta al delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art. 384 párrafo 2º inciso 1º, concurren los elementos que lo configuran puesto que el acusado había sido privado por decisión del Juzgado de lo Penal nº 1 de Toledo, del permiso de conducir vehículos de motor, estando ello vigente y conocido por aquel que así lo admitió en el acto del juicio.

SEGUNDO-De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.-Concurre en el delito contra la seguridad vial la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22. Nº 8 del Código Penal puesto que el acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 07/10/2018 por idéntico delito, a la pena de multa de doce meses, antecedente penal que obviamente no era cancelable en la fecha de autos.

CUARTO.-A la hora de individualizar las penas a imponer al acusado, se estima adecuado fijar las mínimas legalmente previstas que, en el delito contra la seguridad vial, habrá de ser en la mitad superior por la concurrencia de una circunstancia agravante.

QUINTO.-Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal, no así del dinero intervenido por no contar su ilícita procedencia, sin perjuicio de su embargo a efectos civiles.

SEXTO.-Conforme a lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Darío, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido y otro delito contra la seguridad vial, con la concurrencia en éste último de la circunstancia agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el primero, a las penas de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 700 € con arresto sustitutorio de 30 días caso de impago, por el delito contra la salud pública y a las penas de multa de 18 meses con una cuota diaria de 3 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, por el delito contra la seguridad vial, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter, 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.